LA SOLIDARIDAD QUE SE DESPRENDE DE LA COMISIÓN DE ACTOS ILÍCITOS COMETIDOS POR LOS JEFES DE EMPRESA.

EN EL DIARIO LA LEY DEL DÍA 18 DE NOVIEMBRE DE 2005, AÑO LXIX, N° 225, P. 1.

LA SOLIDARIDAD QUE SE DESPRENDE DE LA COMISIÓN DE ACTOS ILÍCITOS COMETIDOS POR LOS JEFES DE EMPRESA.

Por Ricardo J. Cornaglia.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.
2. LA RECIENTE DOCTRINA JUDICIAL DE LA S.C.J.B.A.
3. LOS ANTECEDENTES.
4. LAS PARTICULARIDADES DEL FALLO DICTADO EN “AVILA”.
5. ANÁLISIS CRÍTICO.
6. UN ABORDAJE DISTINTO.
7. LA SUBESTIMACIÓN DEL ILICITO LABORAL.

1.- INTRODUCCIÓN.

A los efectos de promover la actividad económica, el derecho de la era moderna habilitó una excepción a la regla de que los seres humanos responden íntegramente por las consecuencias dañosas de sus actos, que consistió en la ficción de las personas ideales.

Por ella, determinados colectivos de hombres, ejerciendo el derecho de libre asociación, pueden operar económica y socialmente, respondiendo únicamente con el patrimonio de afectación.

La ficción se sustenta en una presunción, que consiste en suponer que el obrar autorizado en el marco de la sociedad es lícito.

Es desde la instrumentación de estos poderes habilitados socialmente, que ciertas sociedades comerciales –las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita por acciones, las sociedades anónimas y las sociedades cooperativas, por citar ejemplos- pueden llegar a transformarse en instrumentos útiles para defraudar a sus acreedores.

Cuando las relaciones económicas se complejizaron al punto de que las más importantes se tradujeron en vínculos entre ficciones jurídicas de este tipo, la relación se hizo tan despersonalizada, que fue necesario ponerle límites naturales al ejercicio de la libertad de comercio, la industria y asociación.

En el derecho estadounidense esto se llevó a cabo con la teoría del disregard of legal entity, o de la desestimación o de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Con lejanos precedentes en los Estados Unidos que se remontan al año 1809 (Bank of the United States vs Deveaux), 1819 (Darthomuth College vs Woodward), etc., y en Gran Bretaña, al 1897 (Salomón vs Salomón Co.).

En una ponencia presentada ante el Foro de Institutos de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, el doctor Víctor E. Schenfeld, sostuvo:

“También se torna cada vez más visible o perceptible el número de sociedades quebradas y en la insolvencia o ‘desaparecidas’, con la inevitable secuela de sus trabajadores, proveedores, etc., empobrecidos, resentidos y desesperanzados, mientras que muchos de sus socios, directivos, administradores y controlantes exhiben un nivel de solvencia y riqueza que no tenían antes de participar en esas sociedades o ‘empresas’. Esto último no sólo en el ámbito nacional, si no a escala universal. Las recientes quiebras y/o escándalos de Nerón, Global Crossing, WorlCom, Cisco, Tyco, ImClone, Qwest, Vivendi Universal, Deustche Telekom, BCCI (Bank o Credit and Comerse International), Banco Ambrosiano, Lehman Brothers y de otras empresas internacionales o multinacionales, son una clara muestra que el fraude ya no es: a) ni una circunstancia accidental y marginal, aunque a veces pueda serlo; b) ni una industria propia sólo del submundo del crimen, si no por el contrario; c) una hiperindustria a nivel del mundo globalizado en la que intervienen las más importantes corporaciones internacionales. Si no fuera así cómo se explica el explosivo crecimiento -en cantidad- y -en el peor sentido del término- calidad de los paraísos fiscales existentes en el mundo. Vean un solo detalle: de los 881 sociedades subsidiarias que -a raíz de su quiebra- se descubrió que tenía Enron, 693 de ellas estaban radicadas en las Islas Caimán. Otros paraísos fiscales los encontramos en Anguila, Panamá, Mónaco, las Islas del Canal de la Mancha, Irlanda, Nauru, la Isla de Man (entre Irlanda y la Gran Bretaña). Para los paraísos fiscales más importantes -como Suiza, las Islas Caimán, Luxemburgo o las Islas Anglonormandas, solamente la actividad bancaria representa entre el 20 y el 30% del total de su Producto Bruto Interno. Y -como lógica consecuencia- proveen la mayor parte de los ingresos fiscales de esos países. Lo que genera -por supuesto- un trato privilegiado por parte de sus gobiernos. El paraíso fiscal más importantes se encuentra en las islas Caimán, considerada la quinta plaza bancaria del mundo, con depósitos de instituciones valuados en 500.000 millones de dólares, y de particulares de otros 100.000 millones de dólares. Tiene sólo 45.000 habitante, de los cuales 10.000 trabajan en 592 bancos e instituciones financieras, entre los cuales figuran 46 de los primeros 50 bancos del mundo. De todas esas instituciones financieras sólo 70 tienen presencia física en el lugar”.¹

Lo cierto es que esa realidad carga como una pesada cruz cuando los trabajadores, defendiendo sus créditos ante la insolvencia de sus empleadores, y procurando extender las responsabilidades más allá de los límites legales de las sociedades comerciales, encuadran sus demandas a partir de invocar el “disregard”. Sin perjuicio de que sigan intentándolo hacer, para bien de todos, superando los vallados que le creara la regresiva jurisprudencia predominante, es que decidimos transitar por caminos alternativos, abordando la cuestión de la responsabilidad de los ejecutivos o jefes de empresa, una cuestión que inapropiadamente suele ser asociada con la propia del “disregard”, pero que reviste una necesaria conceptualización especial y diferenciada.

El sentido de este trabajo es considerar si es necesario ineludiblemente acudir al “disregard”, como única forma de extender la responsabilidad más allá de los límites de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, cuando los ejecutivos en ejercicio de sus funciones cometen ilícitos laborales.

En otras palabras, si un jefe de empresa comete ilícitos en el ejercicio de sus funciones, debe responder por sus actos, con prescindencia de que la sociedad siga cubierta por sus púdicos velos, sin mostrarse con todos sus encantos.

Es el estudio de las consecuencias del obrar culposo de la tecnoburocracia lo que ahora nos guía con referencia a las acciones especiales de ese encuadramiento.

Y lo hacemos a partir de analizar un reciente fallo.

2.- LA RECIENTE DOCTRINA JUDICIAL DE LA S.C.J.B.A.

El 31 de agosto de 2005, la SCJBA, en sentencia votada por los Ministros Hitters, Soria, Roncoroni, Negri, Pettigiani, en la causa L. 81.550, "Avila, Carlos Alberto contra Benjamín Gurfein S.A y otros s/ despido", sentó doctrina legal en materia de responsabilidad de los directivos de una sociedad comercial, por la comisión de actos fraudulentos en materia laboral.

En una causa laboral que prosperara por diferencias salariales e indemnizaciones por despido, llevada ante el Tribunal N° 1 de Trabajo de Lomas de Zamora, se constató la existencia de pago en negro de salarios y ello determinó las sanciones propias de la ley 24.013 contra la sociedad anónima demandada.

El trabajador afectado pretendió la condena solidaria de los socios integrantes de la sociedad anónima empleadora con invocación de la existencia de desvíos del objeto societario, abuso de la personalidad jurídica e interposición fraudulenta a los fines de incumplir la ley.

El Tribunal de grado que hizo lugar a la sentencia contra la sociedad empleadora, rechazó la demanda contra los socios directivos de la misma, y ante el recurso de inaplicabilidad de ley y doctrina legal que interpusiera la actora, el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires sentó jurisprudencia confirmando el fallo, a partir del voto del doctor Hitters, al que adhirieron los restantes ministros firmantes del decisorio.

La resolución se encuentra en línea y se apoya en una serie de decisorios de la Corte, entre los que se destaca el fallo “Palomeque”, en el que se liberó de responsabilidad a los directivos de una sociedad comercial, por la comisión de ilícitos referidos al pago en negro de remuneraciones de los trabajadores, llevados a cabo en el marco de las relaciones laborales de la sociedad que dirigían, en relación con créditos de sus trabajadores.²

Más recientemente, en la causa “Tazzoli”,³ como se resalta en “Avila”, la C.S.J.N. mantuvo el criterio sentado en “Palomeque” e hizo suyo el dictamen de la Procuración general, por el que el acto ilícito es considerado como una “falencia registral sancionada en virtud de la ley 24.013” que “no puede dar lugar a la desestimación de la personalidad …"

Se precisa en ambos decisorios que "la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía".

Esta corriente viene a confrontar con un pasado jurisprudencial, en el que desde hace mucho tiempo, se registran criterios contrarios.

3.- LOS ANTECEDENTES.

Los antecedentes de la justicia de trabajo declarando responsables a socios y directivos de sociedades comerciales por actos de fraude laboral cometidos contra empleados de la sociedad son numerosos.⁴

Aunque todos ellos guardan una relación con la aplicación del “disregard”, en cuanto a lo que hace a extender las responsabilidades mas allá de los límites de la responsabilidad limitada de las sociedades comerciales, lo cierto es que corresponden a situaciones distintas.

En este sentido, en materia de derecho falencial, el caso más resonado que se conoció en el país, en el que un grupo económico fue arrastrado a la quiebra, fue el de la Compañía Swift de La Plata S.A., que en el año 1971, a mérito de un incidente de verificación de créditos tramitado por los acreedores laborales con el patrocinio del comercialista Carlos Alconada Aramburu, encontró resolución favorable del Juez Nacional de Comercio, Salvador María Lozada, culminando con el rechazo del concordato y la declaración de quiebra de la concursada, extendiéndose esta medida a las otras integrantes del grupo económico que integraba, por “no existir personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad común”. ⁵

Ese caso desató una copiosa doctrina favorable a la aplicación del “disregard” en nuestro derecho, y sin ninguna duda, influyó en las disposiciones de la Ley de Sociedades 19.550 (B.O. 25/4/72), que le sucedió en corto período de tiempo. En especial en las disposiciones de esa norma que referían a la responsabilidad solidaria de las sociedades vinculadas entre sí.

En lo laboral, es a partir de esa sentencia, y en ese contexto, que se arriba a un caso que resulta de especial interés, el fallo “Aybar”,⁶ en el que tomaron posición en su momento, en la alzada, y a partir de un dictamen del Procurador del Trabajo Humberto A. Podetti, los jueces de la Sala III de la C.N.A.T., doctores Justo López y Juan Carlos Goyena, confirmando una sólida sentencia del Juez Nacional del trabajo Ricardo Rodríguez Aldao.

También en el mismo sentido y tiempo, tuvo lugar la sentencia dictada en “Rodríguez, Emilio y otro c. Lago del Bosque S.R.L. y otro”.⁷

Pero cabe hacer una distinción necesaria. La problemática del fraude al acreedor y las acciones que genera, cruza y trasciende los derechos comercial, de sociedades, falencial, tributario y laboral, y el “disregard” cabalga sobre ella.

Mas en lo estrictamente laboral, la mayor parte de las acciones en la que se la invoca y las sentencias restrictivas en las que se la meritúa, refieren al tema de la responsabilidad de los directivos o jefes de empresa. Hay en ello un trasvasamiento de conceptos referidos a un tema que refiere al vínculo entre sociedades y el velo que las aísla en lo formal, para con ello resolver cuestiones que hacen a la relación vincular dentro de la sociedad, entre ésta y sus directivos.

La falta de una clara distinción al respecto lleva a confusiones. Retomemos la cuestión desde la observación histórica.

Las causas en que se plantearon las responsabilidades concurrentes y solidarias de los ejecutivos, se vieron favorecidas cuando el legislador sanciona la ley 19.550, y especialmente, cuando la reformó por medio de la ley 22.903.

Pero es a partir de la década del 90, en el que el fraude y la insolvencia se generalizan en la vida de las empresas, por encontrar un caldo de cultivo favorable en las políticas económicas imperantes, que se intensifica en la jurisprudencia laboral los casos similares, de lo que resultan testimonio las sentencias de la C.N.A.T. "Delgadillo"⁸ y "Duquelsy"⁹.

Los recientes fallos de la C.S.J.N. y de la S.C.J.B.A., confrontan con ese pasado jurisprudencial, remoto y cercano, e instrumentan una doctrina de irresponsabilidad con graves consecuencias institucionales, que sirven al efecto de promover en el país la práctica fraudulenta de la contratación laboral, con las graves consecuencias que esto acarrea a los trabajadores y a las instituciones de la seguridad social, que se encuentran en crisis a partir de las bajas recaudaciones.

4.- LAS PARTICULARIDADES DEL FALLO “AVILA”.

Surge de los fundamentos de la sentencia dictada en “Avila”, que la actora en su recurso denunció la infracción de los arts. 2, 54, 59, 157, 274 y 279 de la ley 19.550; 14 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, 14 bis, 16, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitución nacional y 15, 25, 36 y 39 de la provincial. Y que la demandante sostuvo que el pago de salarios parcialmente clandestino, conformó una actuación destinada a incumplir la ley como metodología de gestión y administración empresaria y constituyó fraude en perjuicio del trabajador, de terceros y de los fines sociales que la ley tuvo en mira al reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, conformando un abuso de la misma que habilita la extensión de la condena a las personas físicas que se valieron de ella.

El voto del doctor Hitters rechazando ese recurso, circunscribe la doctrina sentada desde dos consideraciones claves para poder evaluar la trascendencia real que debe dársele a este antecedente:

a) En primer lugar, el sentenciante sostiene que la cuestión a decidir “consiste en determinar si las irregularidades registrales como las probadas en autos, resultan condición suficiente para la aplicación” de los institutos que limitan la inoponibilidad jurídica societaria.

b) En segundo lugar, redujo la cuestión al tratamiento de la violación del art. 54 de la Ley de Sociedades (en concordancia con los arts. 14 y 29 de la L.C.T.).

Al respecto, el sentenciante sostuvo que importaba resaltar que, de las normas citadas por el recurrente, sólo la violación del art. 54 de la Ley de Sociedades (en concordancia con los arts. 14 y 29 de la L.C.T.) podía ser objeto de tratamiento en esa instancia superior. Ello así, dado que no hubo postulación orientada a la aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad anónima (art. 274, L.S.), sino directamente al "corrimiento del velo" societario (art. 54, cuerpo citado).

Se señaló en el decisorio, que: “La dicotomía no es menor, atento a que la aplicación del disregard en los términos del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades, tiene requisitos y alcances diversos a los de la responsabilidad de los directores contemplada en el art. 274 de dicho cuerpo normativo, aspectos que no deben ser confundidos.”

5.- ANÁLISIS CRÍTICO.

Formularemos un análisis crítico de lo resuelto, comenzando por estas últimas consideraciones.

El diccionario Larousse define el término dicotomía así: “Bifurcación, división en dos // Comisión que un especialista o cirujano suele pagar al médico de cabecera”.

Si nos atenemos a la primera de la acepciones, debemos reconocer que el fallo sigue una de las bifurcaciones a la que lleva la interpretación y aplicación del derecho positivo vigente en materia de sociedades comerciales y desarrolla el tema a partir de una concepción restrictiva del disregard, que se dirige precisamente a las consideraciones propias de no correr el velo de la personalidad de las sociedades y no a las que interesan para su invocación, que son precisamente las contrarias.

Aceptada la existencia de la bifurcación, no daremos por supuesto, como lo hizo el magistrado, que estuviera vedado recorrer otros caminos que llevaran al mismo resultado de declarar responsable al directivo que ejerció la representación legal, y en consecuencia, transitaremos por los caminos no recorridos siempre queriendo saber si se puede llegar a Roma.

Creemos que la distinción dicotómica ha llevado a la SCJBA por el camino de la antinomia, que para el mismo diccionario es “la contradicción entre dos leyes, dos principios”. Y que esta práctica antinómica no es lógica y empobrece al orden jurídico.

Un rigorismo formal, enemigo del “iura curia novit”,¹⁰ coloca a la doctrina que criticamos al servicio del fraude. Duros términos son éstos, pero más dura es una realidad que se vive día a día en materia de relaciones laborales, cuando sobran las regulaciones legales y faltan quienes las apliquen, en materia de policía del trabajo administrativa y judicial.

Francesco Carnelutti sostenía, “al juez los motivos de derecho deberían, por su preparación técnica, ser conocidos (curia iura novit); los motivos de hecho le deberían ser, en cambio, dados a conocer por la parte (da mihi factum dabo tibi ius)”.¹¹

Piero Calamandrei, explicaba que “Todos los problemas más delicados y más vivos referentes a la formación cultural de los magistrados y a las garantías de su independencia, y también los concernientes al choque entre la iniciativa de las partes en la búsqueda del hecho y los poderes del juez en el conocimiento del derecho (iura novit curia), se reconducen en esta función de viva vox legis que el juez tiene en el Estado moderno”.¹²

La cuestión en la sentencia que comentamos fue reducida a la consideración de la posibilidad del corrimiento del velo empresario, a los efectos de viabilizar la solidaridad reclamada, con una explícita imputación al letrado de la actora, que al parecer del magistrado, habría dejado de introducir debidamente la cuestión de la responsabilidad de los directores con independencia de la cuestión propia del “disregard”.

Este enfoque, común al que se practicara en otros fallos, ha sido inducido por la doctrina, que trata el tema en función de la aplicación del “disregard”, como una moderna importación del derecho comparado, y la forma en que fue asumida esta doctrina en la Ley de Sociedades.

Desde una óptica distinta, queremos ahora apreciar la cuestión a partir de los principios generales de la teoría general de la responsabilidad, con el propósito de sacar del pantano una cuestión en la que muchos tribunales inferiores se comprometen, desafiando los estrechos límites con que la abordaron hasta ahora la C.S.J.N., y con este fallo, y como un eco de obediencia debida, la S.C.J.B.A.

Cuando el directivo de empresa es el autor material del ilícito, queda comprometido con su conducta para reparar los daños que causa.

Si el presidente del directorio de una sociedad es quien la conduce en su gestión comercial y laboral, en forma personal, mal puede emanciparse de la comisión de los actos ilícitos que se llevaron a cabo en esa gestión.

La prescripción del art. 43 del Código Civil, que refiere a responsabilidad de la sociedad en los actos dañosos que se llevaren a cabo en el ejercicio de la función de administración, no puede ser interpretado como una liberación de responsabilidad para el autor de ilícitos.

El hecho de que esta prescripción coloque a la sociedad en la condición de responder por el ilícito cometido por quienes la administran o dirijan, es confirmativo de que el acto tiene un autor material, a demás de un beneficiario económico (la sociedad), y esto imprime al mismo la carga de responder por sí, en forma solidaria, por las consecuencias dañosas de su conducta. Una interpretación en contrario no soporta ninguna argumentación seria.

La reforma del texto del art. 43 por la norma de facto 17.711 (art. 1° inc. 6°),¹³ tuvo por fin incentivar la responsabilidad, no diluirla.

Esa reforma reclamada por la doctrina nacional, fue anticipada por una incontenible doctrina judicial apoyada en la propia CSJN, y su fallo “Tomás Devoto y Cía c/ Gobierno de la Nación”.¹⁴

Ese juego armónico de responsabilidades comunes, del autor del ilícito y quien se beneficia con el mismo o lo elige para la función que provoca la conducta dañosa o determina que en su ocasión se produzca, guardan también relación con el art. 1113 del Código Civil, también reformado en 1968.

Rigen por consiguiente para el autor material del ilícito, plenas, las disposiciones del Título IX del Código Civil, “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos” y en particular el primer párrafo del art. 1109 “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.

Esa responsabilidad alcanza a la omisión de conductas debidas (art. 1074 Código Civil), o por el instigar, asesorar o ser coautor o partícipe de las mismas (art. 1081 Código Civil).

También el art. 1071 del Código Civil atribuye responsabilidad por el abuso de derecho. Y la acción por fraude contra los acreedores es regulada en los arts. 961 a 972 del CC (pauliana).

Esta primaria forma de responsabilidad emergente de los actos ilícitos, se encuentra complementada por diversas disposiciones de la Ley de Sociedades 19.550, que en ningún momento puede ser interpretada como opuesta a esas reglas básicas. Ambos cuerpos normativos son operativos del principio general de derecho “alterum non laedere” (la segunda regla de Ulpiano), positivizado en el art. 19 de la Constitución Nacional.

Si se derogara la actual ley de sociedades comerciales, esas reglas continuarían siendo una fuente legal apta para adjudicar responsabilidades personales a los jefes de empresas, cuando en el ejercicio de sus funciones cometen ilícitos de orden público, como se trata de la contratación en negro de personal.

Es a mérito de ese substrato básico que debe integrarse el juicio de responsabilidad, en relación a la relación intersubjetiva sometida a proceso, sin trascenderla más allá de aquello a que ella amerita. La materia procurada es una relación laboral regida por un contrato protegido por disposiciones de orden público, que no refieren a disolver sociedades y liquidarlas. Esto último es área y competencia de otras ramas de derecho y un fuero extraño al laboral.

Con esas limitaciones y precisiones es que en la Ley de Sociedades 19.550 deberán juzgarse recién, y sin dar por derogadas las anteriores formas atributivas de responsabilidad que el derecho civil consagra, las disposiciones que hacen al incumplimiento del deber genérico establecido en el art. 59 de la LS; las normas determinantes de responsabilidad directa: art. 54 de la LS, los arts. 18 y 19 de la LS (sociedades con objeto ilícito y sociedades con objeto lícito en cuyo marco se acciona ilícitamente); el art. 23 LS y siguientes (socios de sociedades de hecho).

Aplicar la ley de sociedades, que apoya el principio de la responsabilidad limitada como instrumento de libre ejercicio de la contratación promoviendo el comercio y la economía, antinómicamente, con referencia a las reglas que regulan la responsabilidad por actos ilícitos, flaco favor le hace a la promoción procurada.

Practicando el reduccionismo de circunscribir la responsabilidad de los directivos de empresa, por los actos fraudulentos de éstas, únicamente a la ley sociedades, nos lleva a valorar de ella estas disposiciones:

El art. 54 de la Ley 19.550, modificado por la Ley 22.903, consagra la responsabilidad de los socios o controlantes por lo daños producidos a la sociedad por su obrar culposo o doloso. En su tercer párrafo, desactiva la regla de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.¹⁵

El art. 59 de la ley 19.550, por su parte, dispone: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.

La prescripción consagra la responsabilidad de los administradores y representantes (que no necesariamente deben ser socios) de la sociedad por los daños derivados del incumplimiento de sus obligaciones, fijando una pauta genérica de conducta a la cual los mimos deben sujetarse.

Por su parte el art. 274 del mismo cuerpo legal prescribe, en su primer párrafo lo siguiente: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.

En los párrafos siguientes, la norma establece como deberá fijarse la responsabilidad individual de los directores, cuando hubiera más de uno, y especifica la única posibilidad que tiene el director de eximirse de responsabilidad: dejando constancia escrita de su oposición a la resolución o deliberación de que se trate con anterioridad a que su responsabilidad se denuncie al síndico, la asamblea o a la autoridad administrativa o judicial. Esta norma, prevista para los directores de las sociedades anónimas, resulta aplicable asimismo a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 157, ley 19.550).

6.- UN ABORDAJE DISTINTO.

Creemos que el caso “Avila” pudo haber sido abordado a partir del corrimiento del velo empresario, y en términos muy distintos a los que lo hicieron los magistrados del Superior Tribunal provincial, pero independientemente de ello, también debió ser tratado a partir de la comisión de actos ilícitos y la consecuencia de su autoría.

Nos referimos ahora a la autoría de la ilicitud por parte del tecnoburócrata que la gestiona. Circunscribimos la cuestión al obrar doloso, como acto voluntario de comisión del ilícito de un ser humano vivo y conciente y no a los planos de la responsabilidad propios de una entelequia social, que no deja de ser el recurso abstracto de una personalidad que existe solo como un centro imputativo de normas, dictadas en función de presuponer el ejercicio de libertad de comercio e industria como un obrar lícito.

El resultado a que lleva la doctrina judicial sentada tanto en “Palomeque”, como en “Avila”, es la de la liberación de responsabilidades de los seres de carne y hueso que constituyen la clase social más poderosa de la sociedad moderna, una tecnoburocracia, a la cual se le debe en gran medida la existencia de un mercado de trabajo corrupto y fraudulento.

También contribuye a legitimar la existencia de empresas pobres e insolventes con ejecutivos ricos.

Y además, en gran medida, a la existencia de la mitad del empleo privado en condiciones de trabajo en negro, lo que acarreó la quiebra del sistema de seguridad social.

7.- LA SUBESTIMACIÓN DEL ILICITO LABORAL.

La gravedad de esta ilicitud, en términos de daño causado individual y colectivamente, ha sido obviada en esos fallos, que contemplan al ilícito laboral, simplemente como una violación contravencional al momento de decidir.

Tanto en el fallo “Palomeque”, como en “Avila”, se hace alusión al pago en negro de salarios, como una “irregularidad registral”, lo que coloca a estos ilícitos en el plano de no contar con virtualidad jurídica suficiente como para provocar la caída del velo con que las sociedades se protegen.

Hay una resistencia del juzgador a reconocer la consecuencia del acto ilícito laboral en toda su significación, que lleva a disfrazarlo y que se proyecta luego a invocar el “disregard”, (para dejar de aplicarlo), sosteniéndose en el caso la falta de pruebas complejas, que refieran a la naturaleza fraudulenta misma de la sociedad involucrada. Cuando éstas pruebas se refieren a un juego institucional complicado, propio de un derechos de las sociedades que observa a la empresa como un bien en sí de casi sagrada consideración y el trabajador desde la precariedad de su condición rara vez puede aportar todo lo que se le requiere.

Resistencia ésta que desafía al art. 301 del Código Penal, que establece en el Título XII, “Delitos contra la fe pública”, en su Capítulo V. “De los fraudes al comercio y a la industria”, en su art. 301: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, el gerente, administrador o liquidador de una Sociedad Anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado.” (Según Ley 21.338).

Norma que no solo está destinada a perseguir el obrar ilícito de la tecnoburocracia empresaria, ya que además obliga a los magistrados en cumplimiento de sus deberes de funcionarios públicos a instar las acciones penales que correspondan cuando se constata la existencia de ilícitos laborales que además tienen connotaciones penales. También condiciona a no diluir la responsabilidad civil por los hechos que cometen los funcionarios, en la ficción de la personalidad ideal de las sociedades, para bien de la sociedad toda y también el de las empresas a las que les está vedado enriquecerse por vía de fraude.

Por todo ello planteamos en este trabajo una cuestión que creemos previa, y en principio, ajena a aquella que tanto se discute, distrayéndonos de lo esencial.

Es deber del jurista no pasar por alto lo esencial aunque las dificultades para apreciarlo existan. Y la garantía del debido proceso judicial obliga a tratar lo esencial toda vez que los hechos procesados revelen su existencia. El principio “iura curia novit” hace del juez un soberano en la declaración del derecho, que está esclavizado por los hechos que se le presentan para que cumpla su tarea. Y la suya no es precisamente ser indiferente ante los ilícitos que constata en las causas que se le someten.

1 Véase SCHENFELD, Víctor E.: “La denominada ‘Extensión de responsabilidad’: El abuso de la personalidad de las sociedades comerciales como instrumento habitual del fraude a la ley”. Trabajo inédito expuesto en el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes, en el año 2004.

2 En la causa P.1013.XXXVI, sent. del 3-IV-2003, in re "Palomeque c/ Benemeth S.A. y otro", el dictamen del Procurador General (compartido y adoptado por el Máximo Tribunal) puntualiza que la decisión de extender la condena a los directores y socios de la entidad empleadora, de acuerdo a los fundamentos antes expresados, no constituye "una derivación razonada del derecho vigente". Y añadió que, en estos términos: "no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad afecta el orden público laboral o evade normas legales" (en sentido similar, causa C.972.XXXVI, sent. del 31-X-2002, in re "Carballo c/Kanmar S.A.").

3 Ver: C.S.J.N., T.458.XXXVIII, "Tazzoli", sentencia del 4-VII-2003.

4 En la tercería planteada por Mecánica Italiana SRL en los autos “Muscolino Eduardo y otro c/ La Pavón SRL” (ver: C.N.A.T, Sala I, sentencia del 27 de julio de 1976), se rechazó dicha tercería por entender que existía identidad entre la tercerista y la demandada. En “Castro Fuentes, Constantino c/ Main SRL y otro”, de la Sala III, con fecha 30 de marzo de 1973.

5 En el mismo plano, pero más cercano en el tiempo, en los autos “Baldeni, Omar Emilio y otros s/ amparo” (12/02/2002), el Tribunal Superior de la Provincia de Río Negro, extendió la responsabilidad por el cumplimiento de la devolución del depósito efectuado por los actores, a la casa matriz de la Banca Nazionale del Lavoro, sosteniendo: “...la decisión adoptada debe hacerse extensiva en forma concurrente o 'in solidum' (art. 700) al grupo económico denominado 'Gruppo Banca Nazionale del Lavoro SPA', entendiendo por 'grupo' a la matriz y sus filiales”.

6 Ver: “La “teoría de la penetración” o la de la “desestimación de la personalidad societaria” ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta como cuando, prevaleciéndose de dicha personalidad se afectan intereses de terceros, de los mismos socios y aun de carácter público. Su aplicación, en casos excepcionales, corresponde, en materia laboral, cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores”. (“Aybar, Rubén E. y otro c. Pizzería Viturro S.R.L. y otros”, CNAT, Sala III, 9 de mayo de 1973, en D.T. 1974-67 y ss.).

7 Ver: “Existe fraude a la ley” o “abuso de la personalidad jurídica” en el supuesto de reducción de la persona jurídica a mera figura estructural, mero recurso técnico utilizado como instrumento para excluir la responsabilidad de los integrantes de la sociedad de responsabilidad limitada”. (CNAT, Sala IIa., 31 de julio de 1973, con voto del doctor Justo López, al que adhiriera el doctor Humberto A. Podetti. En T y SS 1973/4 p. 620 con nota de Antonio Vázquez Vialard “La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo”).

8 Ver: C.N.A.T., sala III, sent. del 11 IV 1997, T. y S.S. 99 667.

9 “La falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico fraude laboral o previsional, pues tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes de seguridad social”.

“Es responsable conforme el art. 59 de la ley 19.550, el presidente del directorio de una sociedad por el actuar societario en violación a la ley, respondiendo ilimitada y solidariamente en virtud del art. 274 del mismo cuerpo legal, si aquél no ha probado su oposición a dicho accionar, ni asentado su protesta dando noticia de la misma, único medio de eximirse de responsabilidad” (CNAT, Sala III, 19/2/98, “Duquelsy, Silvia c/ Fuar SA y otro”, en La Ley, 12 de abril de 1999, con nota de Juan C. Poclava Lafuente y también en T. y S.S. 99 675).

10 Es necesario señalar que el criterio seguido en “Avila”, contradice doctrina judicial vigente para la S.C.J.B.A., en la que se reconoce a ese principio general del derecho. El 21 de mayo de dos mil dos, la S.C.J.B.A., en la causa Ac. 63.379, “Cancina y Olza, Juan Carlos contra Cancina, Nelly Elena y otros. Rendición de cuentas. Nulidad de cuenta particionaria”, revistando la misma, el Dr. Negri citó los autos caratulados “Olza Correa de Cancina, Nelly Zinia y otro. Sucesiones”, en los que se la aplicara ese principio y aportó: “Tengo dicho que según el principio iura novit curia, la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida (conf. B. 59.623, sent. del 25 IV 2001).” La C.S.J.N., en “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19 de agosto del 2004, también reafirma ese principio, lo que lleva a Walter F. Carnota, señalar que encuentra aceptada en forma definitiva y amplia, su necesaria aplicación, superando la antigua línea jurisprudencial expresada en “Ganadera Los Lagos”.

11 Ver: Instituciones del proceso Civil, Ejea, Buenos Aires, T I, p. 340.

12 Ver: “Estudios del Proceso Civil”, Ejea, Buenos Aires, 1974, T III, p. 216.

13 El texto original era: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiese cometido delitos que redunden en beneficios de ellas”. El actual texto vigente: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

14 Ver: Fallos 189:111, del 22 de septiembre de 1933.

15 La prescripción consagra en el derecho positivo argentino la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, mereciendo a Nissen la consideración de constituir “el mayor acierto de una ley ejemplar, como lo es la ley 22.903”. Ver; NISSEN, Ricardo A. Op. Cit. en nota. pág. 3.