LA RELACION ENTRE LA DISCRIMINACIÓN Y LA ANULACIÓN DEL DESPIDO.

EN EL DIARIO LA LEY, BUENOS AIRES, MIERCOLES 23 DE AGOSTO DE 2006, AÑO LXX, N° 162, PAG. 9.

LA RELACION ENTRE LA DISCRIMINACIÓN Y LA ANULACIÓN

DEL DESPIDO.

Por Ricardo J. Cornaglia.

Sumario.

1. LA ANULACIÓN DE UN DESPIDO POR DISCRIMINATORIO.
2. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELEVANTES.
3. LA DOCTRINA QUE VIENE ABORDANDO EL TEMA.
4. LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE ESTABILIDAD.
5. LA CUESTION ADJETIVA.
6. LA CUESTION EN EL DERECHO POSITIVO INTERNO.

7. CONCLUSIÓN.

1.- LA ANULACIÓN DE UN DESPIDO POR DISCRIMINATORIO.

Un reciente fallo de la Sala V de la C.N.A.T., dictado en los autos "Parra, Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ accion de amparo",¹ nos mueve a formular consideraciones sobre la aplicación que se lleva a cabo de la Ley 23.592, contra la Discriminación, en el ámbito de las relaciones laborales, y en especial, en cuanto a la anulación de los actos discriminatorios cuando ellos consisten en despidos.

En la causa se calificó como discriminatorio un despido que la empleadora sostuvo correspondía a medidas de reorganización empresaria, sin aportar prueba que justificara la medida, cuando por su parte, la trabajadora acreditó que antes de adoptarse la decisión que llevó al distracto, había ejercido actos sindicales lícitos en defensa de sus intereses y los de sus compañeros de trabajo.

El análisis de la prueba llevada a cabo por la mayoría de la Sala, y los indicios recogidos de las actuaciones cumplidas, sumado a la circunstancia de que la empleadora no aportó prueba alguna que justificara la medida, llevó a la convicción de los jueces, de que el despido tenía por causa actos sindicales lícitos de la actora. En consecuencia, la conducta patronal fue calificada de antisindical y por ende discriminatoria, por lo que el Tribunal decidió ordenar la reparación del daño moral y la reincorporación de la discriminada a la empresa de la que había sido expulsada, dentro del quinto día y bajo pena de astreintes.

El decisorio que comentamos forma parte de una serie de fallos, que vienen dejando sin efecto por declaración de nulidad, resoluciones de empleadores que acaecen en relación a conductas discriminatorias.

La apertura jurisprudencial sucede en relación con la aplicación de la ley 23.592, pero además en la sentencia que comentamos, se funda en Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales e invocado en “ius cogens”.

2.- ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELEVANTES.

Tiene por antecedente este fallo, la apertura que significó la aplicación de normas antidiscriminatorias en casos de trabajadores enfermos, que por esa causa fueron excluidos de las empresas en que trabajaban. En la primera etapa, esta apertura de lo laboral hacia la legislación social antidiscriminatoria fue cauta y hasta se nos ocurre temerosa.

Por ejemplo:

a) La aplicación de normas antidiscriminatorias en un caso de despido de un enfermo de SIDA, que data del año 1995, en un decisorio del Tribunal del Trabajo N°1 de Necochea.²

En este caso el doctor Juan Carlos Secondi fundó la sentencia en una violación del art. 2 inc. d) de la Ley 23.798, por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad del actor y producido efectos de marginación, degradación, humillación y discriminación, y en las normas contra discriminación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley 23.054.³

b) Una sentencia de reparación de daños de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, que reconoció un caso de discriminación por razón de enfermedad (H.I.V.), y resguardó derechos personalísimos, refirió a un despido arbitrario procesado en un juicio anterior, en el cual, se dio por probado el distracto por culpa de la empleadora. ⁴

La acción de daños y perjuicios entablada fue ejercida ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y tuvo estos antecedentes relevantes que deben destacarse:

El Tribunal del Trabajo N° 2 de Mar del Plata, en una causa previamente procesada entre las mismas partes, hizo lugar a una acción a favor de la actora, que alcanzó a los rubros indemnizatorios del distracto, y otros propios de una liquidación final de haberes. Se reparaba así en forma tarifada el daño contractual por el despido arbitrario, de un trabajador de cincuenta años de edad, con veinticinco años de relación laboral con la accionada.

Posteriormente se reclamó la reparación del daño por acto discriminatorio ante la justicia civil y comercial, en juicio posterior al de despido y el Juez de primera instancia hizo lugar a esta nueva acción.

La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata intervino por vía de apelación y confirmó la condena a la empleadora demandada, de reparar los daños, estimando los mismos en forma independiente de los reconocidos en el juicio laboral antecedente. Elevó la reparación civil a pesos ciento veinte mil por daño moral y pesos dos mil ochocientos ochenta por tratamiento psicológico a prestar.⁵ El decisorio destacó: 1) que el examen médico al actor, en el que la empleadora conoció que éste se encontraba enfermo de H.I.V., se le practicó en forma inconsulta; 2) que el actor se encontraba en condiciones de trabajar al ser despedido; 3) y que se le respetó el pago de salarios por una licencia de seis meses.

Este fallo mereció un jugoso comentario de Isidoro H. Goldenberg, referido al tratamiento que se le daba en el mismo a los derechos personalísimos del trabajador enfermo y a las prácticas de discriminación laboral.

Con rigor, tratando la problemática del S.I.D.A. y las conductas discriminatorias que se le relacionan, dijo este jurista:

“Esta cruel pandemia de nuestro tiempo segrega a los afectados constituyendo así un verdadero medio de destrucción de la coexistencia en las sociedades, tal como ocurría en otras etapas de la humanidad con la sífilis, la lepra y la demencia”.

“Como bien se afirma en el fallo esta cadena de pérdidas ha violado la intimidad y los derechos personalísimos del trabajador provocándole una verdadera exclusión de la sociedad, una suerte de capitis diminutio que en el derecho romano provocaba la extinción civil de la persona, equiparable a la muerte”.⁶

En una segunda etapa, y a partir de esos antecedentes, la jurisprudencia más avanzada del fuero laboral, quizás acicateada por haber advertido que las normas antidiscriminatorias en casos de despido eran aplicadas en el fuero civil y comercial reconociendo reparaciones que excedían a las de la tarifa laboral, comenzó a aplicar la Ley 23.592, tomando conciencia de que se trata de una ley social, que registra muchas de sus violaciones en el campo de las relaciones laborales.

Desde ésta óptica, se dictaron diversas sentencias de primer y segunda instancia:

a) La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 29 de junio del 2001, en autos "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/acción de amparo", resolvió que por aplicación del art. 1º de la Ley 23.592 y del art. 1083 del Código Civil, debían reponerse las cosas al estado anterior al acto lesivo (con voto de los doctores Scotti, Corach y Simón).

b) En la causa “Balaguer, Catalina T. c. Pépsico de Argentina S.R.L.”,⁷ en la que se avanzó hacia la nulificación del acto ilícito discriminatorio y por esa vía se ordenó la restitución a sus puestos de trabajo de dos trabajadoras, que sin ser representantes gremiales en ejercicio de sus mandatos, actuaron en el marco de obrar lícito del accionar sindical con que cuenta cada trabajador. Es de señalar que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad que llevara a la revisión del fallo por la C.S.J.N., fue resuelto declarando firme al fallo de segundo instancia.

c) Otro paso se dio con las sentencias dictadas en primer y segunda instancia en la causa “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido”.⁸ Hizo a la esencia de esos decisorio, los temas vinculados de la discriminación laboral, los derechos de información y expresión del trabajador y nuevamente la declaración de nulidad de los despidos.

Es a partir del correlato con esos antecedentes, que ahora la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se expide nuevamente sobre el tema de la declaración de nulidad del despido discriminatorio.⁹

3.- LA DOCTRINA QUE VIENE ABORDANDO EL TEMA.

Todos estos fallos vienen siendo precedidos por trabajos doctrinarios de mérito, que han sido expuestos en distintos eventos científicos y tienen por pionero en el plateo reciente a Moisés Meik, que le dedicó al tema un esfuerzo notorio.

Protagonista de todos los últimos grandes debates que se dieron en el ámbito del laboralismo, no deja de ser un autor muy conocido por los especialistas, difícil de rastrear por cuanto su trabajo no ha interesado a la industria editorial, que se guía por sus propias leyes y poco hace por descubrir y afirmar los más genuinos valores del quehacer científico. Mucho se publica, pero poco de la valía de la pluma del nombrado.

Entre lo no publicado, pero que ha circulado entre los especialistas, se encuentra su tesis “La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”,¹⁰ en la que advierte: "Los poderes públicos disponen de un solo medio para asegurar la efectividad del derecho del trabajo, entendido como derecho a conservar el empleo: a) condicionar la facultad empresarial de despedir a la presencia de motivos graves y b) arbitrar procedimientos que permitan al trabajador reanudar su actividad profesional si dichos motivos se demuestran insuficientes". Se apoya Meik en Mancini J.F: El diritto al lavoro rivisitato en il lavoro nella giurisprudenza constituzionale (Dir. R. Scognamiglio- Milán- 1978- pág. 27 y ss.) y aporta de su pluma: “En esa dirección se orienta la genuina doctrina democrática del Derecho del Trabajo, sustentada en los países capitalistas desarrollados”.

Tomando la posta, Juan Orsini, un joven doctrinario, orientado en la misma corriente que Meik, también ha elaborado una meritoria tesis a la que pudimos acceder por medio del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata.¹¹

Sostiene Orsini: “La naturalización de la eficacia del despido incausado está tan arraigada en el mundo jurídico que prácticamente no existen abogados de trabajadores que cuestionen la razonabilidad de este sistema como tal, prefiriendo ‘ir a lo seguro’ y repetir el discurso tradicional, olvidando que, frente a la comisión del acto ilícito, siempre se puede plantear, al menos subsidiariamente, en base a la doctrina de la pluridimensión de responsabilidades, el cumplimiento del contrato y el restablecimiento de la situación al momento anterior a la verificación del incumplimiento contractual, lo que, obviamente, solo se puede lograr mediante la reincorporación del trabajador injustamente despedido. De esa manera se abandona, en virtud de la seguridad y la pereza intelectual, la ‘lucha por el derecho’ de la que hablaba Von Ihering”.¹²

Su propuesta pasa por la necesidad de desnaturalizar la eficacia del despido arbitrario y deseconomizar la figura del despido, para alcanzar a construir un sistema de estabilidad real en el empleo.

Por nuestra parte, hace ya mucho tiempo que hemos señalado que la plena vigencia del principio de estabilidad está reñida con la confirmación del despido como acto constitutivo del derecho de rescindir libremente el contrato en forma unilateral y arbitraria, y que, en consecuencia, el respeto genuino a la estabilidad en el cargo sólo se consigue cuando el régimen legal o convencional colectivo garantiza la anulación del despido injusto con la reincorporación ordenada.¹³

Algunos fallos, entre ellos el que ahora comentamos, han dado un paso trascendente en torno a la revalorización conceptual de la estabilidad como principio general del derecho del trabajo. Es decir, como norma de normas.

4.- LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE ESTABILIDAD.

En el desarrollo conceptual del principio de estabilidad, el punto más álgido del debate se dio en torno a los poderes del trabajador para conseguir la reinstalación al puesto de trabajo cuando es objeto de un despido injusto.

La clave de los debates que se dan en torno a esa conceptualización giran sobre la posible legitimización legal o convencional colectiva, del derecho a la reposición en el cargo cuando el despido es arbitrario. En definitiva, sobre la naturaleza de las obligaciones del empleador que refieren a su obligación de mantener el empleo sin rescindir el contrato de trabajo arbitrariamente.

Al respecto, Plá Rodríguez sostiene que la reinstalación en el puesto no corresponde a una obligación de hacer que integre el contrato de trabajo. Que el empleador está obligado a abonar una remuneración, lo que constituye una obligación de dar, y que cuando el trabajador pone la fuerza de trabajo a disposición del empleador puede reclamar el cumplimiento de la obligación de dar (abonar los salarios), pero que ello no debe confundirse con la pretensión de la obligación de hacer que legitima la reinstalación.¹⁴

No compartimos esa conceptualización que creemos reduce arbitrariamente los poderes del trabajador en la empresa y fortalece los del empleador, al punto de relativizar la obligación de dar ocupación efectiva (empleo).

Aceptarla implica circunscribir la discusión al estado de la jurisprudencia de Corte, alcanzada luego del debate sobre la legitimidad constitucional del Estatuto del Trabajador Bancario, ley 12.637, declarada inconstitucional hace casi cuatro décadas, por la Corte, en el caso “De Luca, José E. c. Banco Francés del Río de la Plata”,¹⁵ o en el convenio colectivo de los mineros, cuyas previsiones corrieron la misma suerte en la sentencia “Figueroa, Oscar E. y otro c. Loma Negra C.I.A.S.A.”,¹⁶ que data de 1985.

En ambas, determinando un estándar de idénticas resoluciones para todo tipo de casos, que no puede sustentarse como criterio lógico sostenible.

La estabilidad es un principio aceptado, que está en duda en cuanto a la intensidad que pueda alcanzar, y ello depende en gran medida, tanto a los títulos en que se sustenta como las razones que excepcionan de respetarla.

Que los títulos pueden ser muy diversos, está en claro en los dos casos antes mencionados, caballitos de batalla del debilitamiento, a partir de una interpretación de Corte harto criticada.¹⁷ En uno fue la ley la que la instituyó (hoy derogada), en otro un Convenio Colectivo homologado en el que se supone que los propios empleadores acordaron su vigencia.

En cuantos a las razones que pueden invocarse para desactivar la aplicación del principio general (que como tal no depende de convenios colectivos o leyes que lo ratifiquen), por supuesto, los actos ilícitos no constituyen razón validante, y menos aún, aquellos que llevan el baldón adicional de ser discriminatorios.

Si algo se desprende con claridad del principio de estabilidad como instituyente de la relación contractual, es que en este contrato complejo que perdura con recíprocas prestaciones, el tiempo (pasado, presente y futuro) crea poderes para las partes de los que se desprenden obligaciones recíprocas. Y no sólo pecuniarias.

En nuestro derecho positivo se precisa que el empleador debe dar ocupación efectiva (terminología adoptada por el art. 78 de la L.C.T.), con indeterminación de plazo (art. 90 de la L.C.T.), mientras el trabajador no se encuentre en condiciones de jubilarse (art. 91 de la L.C.T.). Y esto es algo mucho más complejo que dar una cosa cierta (obligación de dar).

Para el empleador, se trata de un hacer y no un dar, si lo queremos abordar desde la teoría general de las obligaciones. Y se traduce en la conducta debida de “hacer” el empleo como tal (crearlo y mantenerlo), a partir de un deber subjetivo independiente al de dar las remuneraciones convenidas.

Desde una óptica parcial, se sostiene que es precisamente porque no se otorga el lugar prometido en la empresa, que se termina por pagar indemnizaciones tarifadas con salarios como reparación del daño causado.

Pero el derecho al trabajo actual, aún funcionando en los estrechos límites de la lógica constitutiva de la empresa capitalista en la era moderna, es algo más que el derecho al salario. Lo cierto es que en su complejidad está instituido incluso en los derechos de participación de la empresa, que el programa constitucional reconoce (art. 14 bis), aunque la doctrina y la jurisprudencia no demuestren acompañarlo. Los juristas en la materia parecemos glosadores tardíos y retaceantes.

El principio de estabilidad, como principio general del derecho del trabajo, es decir como norma de normas, alcanza el contenido axiológico que lo inspira y fundamenta, constituyéndose en el límite moderno de la apropiación libre del trabajo, a partir de los deberes que impone una economía democrática a la que la contratación del trabajo se somete. Sostiene que la apropiación en la era del capitalismo es posible, pero sólo a partir de límites y condicionamientos establecidos en el Estado social de derecho.

El principio viene a constituirse en un vallado de la libertad de contratación, cuando es ejercida por los empleadores en detrimento de otras formas de libertad y derechos humanos puestos en peligro. Se transforma en un instituto relacionado con los abusos del poder cometido a partir del ejercicio irrestricto de esa libertad alcanzada, tan importante en la etapa en que se sepultaron las formas estatutarias de la apropiación del trabajo con que la economía anterior operaba.¹⁸

Cuando la apropiación del trabajo se cumplía a través de formas estatutarias, el amo, el señor o el maestro, como empleador, también contraía obligaciones de estabilidad con el trabajador. Magras obligaciones de seguridad y mantenimiento de la condición sufrida. En la etapa presente, la estabilidad, potencializa esos magros deberes, en cabeza del apropiador, pero sin dejar de reconocer el ejercicio casi libre de libertad de contratación para el dador de tareas, a partir de la renuncia no sancionable.

El principio pasa a constituirse en el resguardo al estándar de conductas establecido a favor de los trabajadores, estabilizados como un derecho humano fundamental en función de la libertad y la subsistencia alimentaria que resguarda.¹⁹

El principio instrumentó una de las formas en que el empleador respondía por su actividad lucrativa. Mediante el mismo, se retornaba parte de los beneficios de una actividad que se fundaba en la apropiación legitimada del trabajo ajeno y dependiente, tratando de atenuar los efectos de la dependencia.

Debemos también destacar que la estabilidad procurada se relacionó con el principio de progresividad, ya que garantizó a los trabajadores que la condición de enajenantes del trabajo que producen, no los llevara a un nivel de vida inferior a la que les hubiese correspondido en las relaciones estatutarias. Que la libre contratación con sus posibles excesos no debe operar en su contra, haciendo que los principales generadores de la riqueza queden aislados y postergados del bienestar general. El principio procura que el progreso por el camino de la libertad económica de contratación no se transforme en el botín de guerra de unos pocos. En términos histórico-político, que las libertades alcanzadas no sean acaparadas por el tercer estado y alcancen al cuarto.

Además, de esa forma, el nuevo derecho vino a regular formas primarias de protección que garantizaran la subsistencia alimentaria de la clase dadora del trabajo apropiado. Así el sistema capitalista reaseguró su permanencia como estructura económica predominante en las naciones industrializadas y desarrolladas. Pero, por contrapartida, los trabajadores alcanzaron derechos individuales y públicos subjetivos nuevos.

Este proceso en gestación y desarrollo aún hoy, cargado de contradicciones y conflictivo por naturaleza, enlaza y relaciona sistémicamente y da razón de ser a esos tres principios generales que hacen funcional al derecho del trabajo, a partir de la lógica de valores que reconocen. Son ellos los de indemnidad, estabilidad y progresividad.²⁰

Tiene el principio de estabilidad un rol especial que cuestiona la propiedad absoluta de la empresa por el empleador. El respeto a la propiedad del cargo confronta necesariamente con la libre apropiación de la empresa. Dos propiedades de distinta naturaleza entraron en conflicto. Una de ellas, la de los dadores de trabajo, es alimentaria y se asegura relativamente por el empleo. La otra propiedad es esencial para el desarrollo de la empresa, como estructura legitimante de la apropiación del trabajo humano. Los valores que las sustentan son distintos.

Lo cierto es que la propiedad de la empresa apropiativa, termina incontrolable en un orden mundial imperial. Una globalización a jurídica de débiles ordenes normativos nacionales. Por contrapartida, la propiedad de los empleados se reduce (o engrandece), a mérito de validar el mínimo de subsistencia posible del ser humano, en una sociedad cada vez menos solidaria.

Los regímenes regulatorios del despido, inspirados en ese principio general, alcanzan a tener efectos plenos de respeto al mismo:

1. cuando consagran procedimientos judiciales destinados a anular el despido injusto o arbitrario, y
2. cuando instrumentan prácticas procedimentales previas de autorización del distracto (legitimación de la propuesta de despido).

En el derecho comparado, la instrumentación del principio se llevó a cabo de variadas formas, que en función de la intensidad alcanzada en la plasmación de las técnicas operativas, llevaron a la doctrina a distinguir (no siempre con claridad), en estabilidad plena, propia, impropia, absoluta y relativa.

Lo cierto es que el respeto genuino a la estabilidad en el cargo, sólo se consigue cuando el régimen legal o convencional colectivo, garantiza la anulación del despido injusto, con la reincorporación ordenada.

Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio para los trabajadores por su condición de tales.

El fallo que nos motivara y sus antecedentes (entre ellos especialmente “Balaguer”), por vía de la cuestión discriminatoria, abre las puertas de un debate necesario. Aplazado demasiado tiempo, pero impostergable.

No dejan estos casos de constituirse en un cuestionamiento fundado y serio del discurso que hasta ahora la Corte sostiene en su vetusta conceptualización del principio de estabilidad, puesta sólo al servicio de la libertad de contratación.

5.- LA CUESTION ADJETIVA.

Uno de los temas abordados en la sentencia dictada en la causa “Parra” por el doctor Oscar Zas en su voto, de singular importancia práctica en las causas en las que se discuten conductas discriminatorias, es el que hace a la prueba de las mismas.

Dicho Camarista valora la consideración del Procurador del Trabajo doctor Eduardo O. Alvarez y de su colega la doctora María Cristina Malgarejo, en cuanto a que la prueba en estos casos requiere una producción de prueba “muy convictiva” apreciada en forma muy exigente y disintiendo con estos criterios, sostiene que el caso debe ser juzgado en relación con la carga dinámica de las pruebas. Esto le permite definir la cuestión con propiedad y acierto.

Apoyándose en el Protocolo de San Salvador, conecta y encuadra el derecho de la estabilidad en el empleo con los derechos humanos, y a partir de ese encuadramiento, desde el “ius cogens” y ese Tratado que tiene rango constitucional (y rige en el país ratificado por Ley 24.658, desde antes de la reforma constitucional de 1994), articula el derecho procesal probatorio, con el derecho de fondo humanitario, llegando a la fundada conclusión de que en el derecho positivo vigente, no es lógico sostener que pesa únicamente sobre el presunto discriminado, todo el peso de cargar con la prueba de la voluntad discriminante.

Su conceptualización pasa articuladamente por demostrar, acompañado por el texto del protocolo de San Salvador, que el derecho del trabajo es un orden jurídico que establece condiciones justas, equitativas y satisfactorias, entre las cuales está el derecho a la reparación por el despido injustificado o “a la readmisión en el empleo” (art. 7).

A partir de la aceptación de la estabilidad como principio general del derecho del trabajo, en relación con la regla de la norma más favorable a la persona humana, apoyándose en doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, articula esta cuestión con la normativa antidiscriminatoria del derecho internacional humanitario y define la cuestión probatoria y la de fondo, declarando la ilicitud del acto de despido. Anulándolo, ordena la subsiguiente reparación en especie, es decir el reintegro al puesto de trabajo.

6.- LA CUESTION EN EL DERECHO POSITIVO INTERNO.

Desde una óptica diferenciada, pero en apoyo a lo decidido, ponemos énfasis en la necesaria interpretación acorde del derecho interno.

Como miembro de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación, el que esta nota escribe cumplió el rol de informante del proyecto que terminó siendo la Ley 23.592, defendiéndolo en el recinto de esa Cámara.

El anteproyecto de dicha ley que provenía del Poder Ejecutivo, no determinaba entre las conductas discriminatorias, las referidas a la condición social. El anteproyecto fue reelaborado en esa Comisión, y entre las modificaciones que se le introdujeron, estuvo la de consignar ese tipo de conductas. Al informar el proyecto en el recinto, dejamos constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social, a las discriminaciones laborales.

El informe tuvo por sentido crear conciencia sobre la importancia de estas conductas laborales en nuestra sociedad, y ante la indiferencia de algunos y la incredulidad insensible de otros, se explicitó para la interpretación auténtica, que esta norma debía ser aplicada en el mundo de las relaciones laborales, donde estas conductas son más comunes de lo que algunos quieren reconocer. También sirvió para advertirnos en torno a la hipocresía que reina en una sociedad que las pasa por alto y muchas veces no las advierte ni siquiera cuando son ostensibles. Al respecto remito al Diario de Sesiones y recuerdo que sostuve: “La discriminación tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía”.²¹

Define el diccionario Larousse a la hipocresía: “Vicio que consiste en la afectación de una virtud o cualidad o sentimiento que no tiene uno” y reconoce como su sinónimo, la falsedad. En derecho sabemos que la falsedad es difícil de probar.

Es en términos de nuestro propio derecho positivo y conforme a la indagación del mismo en su fuente generadora, que debemos vincular a la discriminación laboral como parte de la discriminación por la condición social, con la naturaleza propia de los derechos humanos agraviados.

Por supuesto que el doctor Zas resolviendo el problema probatorio, hizo bien en revelar que la materia es propia del derecho internacional humanitario y en consecuencia también del “ius cogens”.

Resulta que la ley 23.592 fue la forma de positivizar internamente ese derecho. Particularmente se tuvo en cuenta en tal sentido, además, la asunción que el parlamento había hecho poco tiempo antes, del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), aprobado por la ley 23.054, que previene en su art. 1. Obligación de respetar los derechos. 1.- Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Ninguna discriminación para ser probada, puede ser exigida de una prueba que resulte diabólica, si es que pretendemos que la justicia como servicio público que es, sirva para erradicar esa lacra de la sociedad.

En los mismos términos, el Tribunal del Trabajo N° 2 de La Matanza, integrado por los Dres. Silvia Noemí Mac Vicar de Olmedo, Elisa Celia Bendersky y Ricardo Esteban Mallo Huergo, en los autos caratulados: "Villalba, Franco R. c/ The Value Brands Company de Argentina SCA s/ acción de amparo (Expte. Nº 8045)", en febrero del 2006, en un caso de despido de un candidato a delegado, utilizó el criterio del reparto de la carga dinámica de la prueba, recordando en apoyo una sentencia del fuero civil, que se cita así: “...si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador". (CNCiv. Sala H, sent. 9/4/2000 in re "Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club SA"). Esta misma sala también ha sostenido "la carga de la prueba pesa sobre el empleador ya que es mas difícil para el trabajador probar la discriminación que para el principal acreditar la justa causa de despido...".²²

7.- CONCLUSIÓN.

La sociedad argentina demasiadas veces practicó la discriminación y hasta contó con un orden jurídico convalidante de estas conductas. Aunque se resista a reconocerlo, aún en términos de crítica histórica.

Por ejemplo, tarda en reconocer que su estructura de poder se afirmó a partir de un etnocidio (el exterminio del indio), del que todavía no escapamos, ni siquiera a partir de una honesta autocrítica. A muchos va alarmar que tomemos conciencia de cómo opera esta sociedad, en función de las relaciones laborales y las discriminaciones que en ella se llevan a cabo. En particular en el caso de las discriminaciones laborales, como formas que corresponden a la condición social propia de los trabajadores en situación de dependencia.

Para derogar la Ley de Residencia 4144, un instrumento inconstitucional de discriminación para los extranjeros que actuaban sindicalmente, sancionado en 1902, se tardó hasta el año 1958.

A poco que indagáramos en el derecho social los ejemplos se multiplicarían. Pero lo que más puede alarmar a muchos, es que tras la apertura que evidencia la jurisprudencia y la doctrina, con referencia a la nulificación de los despidos en casos de discriminación, se produzca una instancia nueva de reconsideración de todo lo que hace al despido como acto ilícito. Puesto que es lícito interrogarse por qué en materia laboral, en un contrato que se supone protege a los trabajadores a mérito del principio de estabilidad, no opera el art. 505 inc. 1° del Código Civil (“Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1º) Darle el derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor procure aquello a que se ha obligado”).

Para el pensamiento crítico, es ésta una arbitraria y contradictoria construcción de un orden protectorio, que se funda en una discriminación por la condición social, elaborada laboriosamente por la doctrina y jurisprudencia predominante, a partir de disposiciones legales oscuras o inconstitucionales.

1 Ver: Expte. 144/05 S.D. 68536 - "Parra, Vera Maxima c/ San Timoteo SA s/ accion de amparo", CNTrab., sala V, 14/06/2006, publicado en esta revista. Se trata de una trabajadora despedida, que previamente había ejercido actos sindicales, que reclamó la restitución al puesto de trabajo y el Tribunal hizo lugar a la acción, a mérito del voto del Oscar Zas, con la adhesión y argumentos propios, del doctor Julio Simón.

2 Se trataba de los autos “Villareal, Marcelo Mario c/ Frigorífico San Cayetano SA s/ indemnización daños moral”. Expediente N° 1708.

3

Ver del autor de este trabajo, comentando ese fallo, Reflexiones a partir de una sentencia civil condenatoria de una práctica discriminatoria en un despido por SIDA, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, octubre de 2001, año XVII, tomo XV, n° 194, pág. 869.

4 Ver: “J.J. c/ Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”, Mar del Plata, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala II, sent. 10/8/2000. Mag. Votantes: Nélida I. Zampini – Rafael F. Oteriño – Raul C. Dalmasso. Publicado en La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, p. 758, con el comentario de Isidoro H. Goldenberg, titulado Discriminación laboral. Derechos personalísimos.

5 El Juez de Primer Instancia había rechazado la acción en cuanto al daño psicológico.

6 Véase Isidoro H. Goldenberg, Discriminación laboral. Derechos personalísimos, en La Ley Buenos Aires, julio de 2001, año 8, n° 6, pág. 758 y ss.

7 Ver fallo de primer instancia dictado por el Juez Nacional del Trabajo doctor Enrique Arias Gibert y sentencia de la Sala VI de la CNAT. Sumario en La Ley del 18 de agosto del 2004, con nota del autor de este trabajo titulada: “La Propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación”.

8 Sentencia de la doctora Graciela Lucía Craig, titular del Juzgado Nacional del Trabajo N° 55, que resultara confirmada por la Sala IX de la CNAT, con voto de la Camarista Alcira Paula Pasini, adhiriendo el camarista doctor Alvaro Edmundo Balestrini. Publicado en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 7 de diciembre de 2005, año XXI, n° 49, p. 998, con nota del autor de este trabajo titulada “La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos”.

9 En circunstancias en que redactábamos este trabajo, se hizo público en el diario Clarín del 11 de julio del 2006, que la Jueza del Trabajo, doctora Silvia Pinto, titular del Juzgado Nacional del Trabajo N° 37, en autos “Arecco, Maximiliano c. Praxair”, dictó sentencia en igual sentido.

10 Tesis doctoral presentada por el autor en la Universidad de Castilla La Mancha, curso de post grado organizado con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., en el que ese autor participara como docente invitado. Puede consultarse en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Inédita.

11 En su caso su trabajo titulado “El principio de estabilidad en el Derecho del Trabajo, su violación por el ilícito despido incausado y la reparación de los daños derivados del mismo en un contexto socioeconómico signado por la presencia de elevados índices de pobreza y desempleo”, fue distinguido como la mejor investigación a los efectos de su designación como becario a un curso especial de post grado en la Universidad de Castilla La Mancha y culminó en ser la tesina aprobada para recibir el título de post grado de Especialización en Derecho Laboral de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Inédito. Puede consultarse en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

12 Tesis presentada por el autor en la Universidad de Castilla La Mancha, curso de post grado organizado con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., en el que ese autor participara como docente invitado. Puede consultarse en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Inédita.

13 Ver del autor: “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis.”, Título III, La magra propiedad del cargo, capítulo 10, “El principio de estabilidad”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.

14 Ver: “...la obligación de reinstalación no es una obligación de hacer. La obligación principal que contrae el empleador al celebrar el contrato de trabajo es la obligación de pagar la retribución convenida, que es una obligación de dar. Pero el patrono, si bien tiene derecho a utilizar la energía de trabajo del dependiente, no tiene obligación de utilizarla. Se agrega que lo que ha venido a complicar el problema es el término reinstalación, que da la apariencia de una obligación nueva de hacer a cargo del empleador. Esta obligación no existe: lo que el trabajador reclama es el cumplimiento del contrato: ofrece cumplir su obligación y se pone a las órdenes del empresario, reclamándole de éste el pago de la retribución pactada, y esta exigencia no hace ninguna obligación nueva de proporcionar trabajo...”. PLA RODRÍGUEZ, Américo: “Principios del Derecho del Trabajo”, p. 178.

15 Ver: C.S.J.N., E.D., 3075, fallo 15.416

16 Ver: C.S.J.N., en D.T. XLIV-B, p. 1809 yss.

17 Cito dos de las más conocidas y lapidarias críticas formuladas: Justo López en ¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?, publicado en Legislación del Trabajo T XVII, p. 385 y ss. y Germán J. Bidart Campos, en La estabilidad del personal bancario y de seguros, en El Derecho, T. 33 p.676 y ss.

18 Véase CASTEL, Robert: La metamorfosis de la cuestión social, Paidos, Buenos Aires, 1997.

19 Sostenía Ernesto Krotoschin: "También la tendencia a la estabilidad que hoy en día se considera inherente al contrato de trabajo y lo convierte en una relación que tiende a garantizar al trabajador una base de existencia - si no también un derecho al puesto-, se va concretando en vista de un "derecho humano" preexistente".

20 Hemos desarrollado conceptualmente la defensa de las siguientes tesis:

1. Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.
2. Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.
3. Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
4. Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador y las normas que a ellos refieren, son la base del derecho de daños laborales.
5. Que el contrato de trabajo, lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
6. Que el contrato de trabajo del futuro, deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.
7. Que el principio de progresividad es esencial para el estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo”. CORNAGLIA, Ricardo J.: “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.

21 Ver: Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, diciembre de 1985.

22 Anota: CNCIH LL2001-B, 196-101663.