EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.
Por Ricardo J. Cornaglia.1
Sumario.
- EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.
- LA
ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN
LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.
- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.
- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.
1.- EL VINCULO ENTRE
LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.
Hemos
propuesto en nuestra obra “Reforma laboral. Análisis crítico.
Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la
crisis”,2
el replanteo del estudio del derecho del trabajo desde la óptica de
dos principios generales de la materia, el de indemnidad y el de
progresividad, a los efectos de demostrar como la indemnidad de los
trabajadores y las garantías de su progreso hacen al flujo ordenado
del poder en la sociedad moderna.
Creemos que la
doctrina tiene pendiente un debate en materia de los principios
generales de indemnidad de los trabajadores y de progresividad y su
raigambre constitucional. Un debate en el que se juega el futuro de
la disciplina, de grandes consecuencias prácticas en materia
legislativa y jurisprudencial. Debate inevitable y al que tenemos el
deber de aportar.
Ese
discurrir necesario de nuestro saber jurídico, se hace más
necesario que nunca, a partir de los recientes fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que auguran un saludable
reencuentro de ese tribunal con el control de constitucionalidad de
los derechos sociales. Y en especial, a partir del fallo “Aquino”,
en el que se registra entre sus fundamentos, el papel que juega el
principio de progresividad con referencia a la legislación que lo
agraviara.
En
ese importante decisorio, la Corte señaló la raigambre
constitucional de este principio general en el que se inspira el
derecho social, para
corregir la regresión de las disposiciones de
la ley 24.557 que lo violentaron.
Lo
hizo la Corte con cita de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y Sociales, de resoluciones de Tribunales como la Corte de
Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo
Constitucional francés.
Por
otra parte, este principio también fue incorporado a la Constitución
de Venezuela, que en su reciente reforma lo positivizó en materia de
derechos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su
art. 89). Y en nuestro derecho, en el derecho interno, el art. 39 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en 1994, también
consagró ese principio en forma explícita.
En el voto de los ministros doctores Zaffaroni y Petrachi,
se llevó a cabo una inteligente aplicación de nuestro artículo 14
bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los
constituyentes. Recordando las palabras del miembro informante de la
Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el
destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos
términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero
Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al
programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es
garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá
adelante", aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que
querría permanecer firme" (Diario de sesiones...,
cit., t. II, pág. 1060)”.
Y
proyectándose desde la Constitución hasta el Derecho Internacional
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, para
condenar el retroceso implícito en la ley 24.557, en aquellas de sus
disposiciones en que se desprotegió a los trabajadores. Sosteniendo:
“Ahora
bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto
que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo
expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio
arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está
plenamente informado por el principio de progresividad, según el
cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...]
para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto,
"debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad
la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones
para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1
dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más
explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho
objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub
lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente
retroactivo a este respecto requerirán la consideración más
cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga"
(Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes,
párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág.
18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15,
cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones
laborales: Proyecto de Observación General sobre el
derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, presentado por
Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr.
23)”. 3
El
derecho del trabajo, por medio del principio de progresividad, opera
a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios
sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar
racionalmente la desposesión implícita en la relación de trabajo
del orden económico capitalista. Relación de subordinación que
legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y
las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los
riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.4
Este
principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no
permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas
protectorias logrados.
Impide
el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que
registran un mayor grado de desposesión legitimada.
Se
expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con el
principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más
favorable y de la condición más beneficiosa.
Un
derecho del trabajo regresivo, es impensable, asistémico e
inconstitucional; y bueno resulta que la Corte comience a
reconocerlo.
El
carácter progresivo de esa rama del derecho no es una nota pasatista
a la que corrientes conservadoras de política social puedan borrar.
El
avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores,
no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas
regresivas, sin afectar la naturaleza misma del sistema. En realidad,
las normas que corresponden a la derogación de derechos de los
trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico
o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho
laboral. En definitiva son la negación del mismo. Y ello agravia a
la Constitución.
G.H
Camerlynck y G. Lyon-Caen, afirman: "Se ha podido decir que el
derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona ‘en
sentido unívoco’". Y también anotan con agudeza que, "la
idea de los derechos adquiridos ha penetrado profundamente en los
trabajadores". 5
Esa nota característica
de la legislación laboral, está determinada por lo que en la
doctrina alemana se denomina: “regrezionsverbot” (prohibición
de regresión)
Es
de enorme consecuencias prácticas en la revisión de la reforma
laboral regresiva, que desde hace más de una década, viene
conmoviendo los cimientos de un derecho que naciera para dar
respuestas a la cuestión social y que hoy se pretende orientar en
función de los intereses de la empresa.
Es por eso que
venimos defendiendo en la doctrina estas tesis:
- Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.
- Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.
- Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
- Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador, y las normas que a ellos refieren son la base del derecho de daños laborales.
- Que el contrato de trabajo lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
- Que el contrato de trabajo del futuro deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva, y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.
- Que el principio de progresividad es esencial para el Estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo.
El
orden público económico se sustenta sistémicamente en la norma de
optimización de los beneficios para alcanzar el progreso.
La
norma de optimización, expresa el fundamento del principio del
progreso, respondiendo a la requisitoria de la maximización de los
beneficios para alcanzarlo.
Por
ende, no toda maximización de los beneficios, queda circunscripta en
el principio del progreso como ordenador de la sociedad en la era de
la modernidad.
Las
normas de orden público alcanzan sustento, en lo económico (orden
público económico), cuando están justificadas por su eficacia en
la maximización del fin procurado, que es el mayor producto social.
Ahora
bien, no existe valor suficiente para someter a ciertos daños a
algunos, para que todos (idealmente considerados), alcancen el
desarrollo social posible, si es cierto que los derechos humanos
existen como tales.
Cornelius
Castoriadis explica: “Esta maximización, este progreso ontológico
de la sociedad medible por el producto social potencial, corre
parejas con la servidumbre del sujeto que ella presupone y genera,
sujeto convertido en cosa y perdido en el océano extraño y hostil
de las cosas que no deja de “producir”.6
Cuando
el progreso económico se transforma en un fin último y totalizador
en si mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera
la axiología del orden público económico.
Moisés
Meik enseña que “El derecho del trabajo, fue institucionalizado
como limitación racional del poder empresarial, desde una
cosmovisión ética, pensada, ésta, no desde un romanticismo
ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios y fines,
instrumentos y objetivos”. 7
Cuando
el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso
económico, como un fin supremo válido en sí mismo, termina
operando en función de una ideología fascista.
Cuando el
progreso deja de ser un fin y se lo conceptualiza como un medio de
realización del hombre en la sociedad, en la Nación o en la
empresa, adscribe a una ideología liberal y democrática. El jurista
que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe interpretar y
aplicar la ley en función del progreso, desconfiando del bienestar
general construido sobre la explotación o el daño de los débiles.
La
regla de la progresividad del orden jurídico, en este sentido,
acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en
función de los que más necesitan.
Ese
es el numen del orden público laboral.
El
orden público económico, en cambio, se torna en un concepto
totalizador y totalitario, cuando cabalga sobre el progreso de los
débiles.
4.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
Desde
la óptica flexibilizadora, siempre hay un escalón más para
descender en materia de desregulación regresiva.
El
obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del obrero
estadounidense y se regocijaba por encontrar empleo. En tres años
1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron reducidos en
número de 250.000 a partir de las descentralizaciones que emplearon
obreros chinos o de países de América Central.
El
desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la
humanidad, también alcanza al principio de progresividad.
Así
como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de leyes
limpias que respondan al respeto de estos principios.
Los
mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen
hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el
tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.
5.- LA PROTECCIÓN
DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.
Un
aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los
trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.
Los
individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden
gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos), en la medida en
que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a
los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.
Castel señala la
importancia de la pertenencia a los colectivos protectores como forma
de gozar de esa propiedad social.
Lo
hace a partir de Hartzgelf, a quien cita: “Lo que cuenta
verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que
cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que
se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status
colectivo definido por un conjunto de reglas”. 8
Termina
afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a
sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la
necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello, que la
pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio
profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede
imponer sus condiciones porque posee para llevar adelante la
negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro.
En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el
individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas
que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la
expresión de un compromiso entre organizaciones sociales
representativas colectivamente constituidas”. 9
Llega
por lo tanto a la conclusión de que “es la instancia del colectivo
la que puede dar seguridad al individuo”.
Esa
seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La
pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones
que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad,
maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas
en forma diversa por el empleador, otras por el Estado y otras por la
red de seguridad social.
La
falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La
carencia de la propiedad social coloca al individuo en la
marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia
de la forma capitalista de apropiación del trabajo.
La
concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento
de la fuerza de los colectivos.
Habla
de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la
modernidad en una sociedad integrada, que avanza hacia la
globalización.
La
crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al
poder de los colectivos y al del Estado, atenta contra la identidad
de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.
Se
traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce
autonomía para llevarlos a la marginalización. Es una crisis de
seguridad que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La
sociedad disciplinaria termina en totalitarismo represivo.
El
principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función
de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la
regulación de la inseguridad social.
Esta
función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Estado de
derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia
social que el orden establecido y vigente mantiene.
La
regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la
normativa fundada en el progreso (orden público económico),
asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el
presente la cuota de desigualdades, la pauperización y
marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de
la población, garantiza el proceso de cambio racional en función
del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.
Asegura
que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo posible.10
1
Puede consultarse del autor, estos trabajos que refieren al tema
abordado: Correcciones por
inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de
progresividad, en diario La Ley, miércoles
20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. La
constitucionalización del principio de progresividad,
en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003,
año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Reflexiones
sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el
derecho del trabajo, en Revista del Colegio
de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. El
principio de progresividad, publicado en el
Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: “Hacia
nuevas formas de defensa de los trabajadores”, celebrado en el
Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y 11 de octubre de
1997, pág. 11. El orden público laboral y
el principio de progresividad, en revista
Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año
XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. El ataque al
principio de progresividad, en revista
Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n°
103, tomo VIII, pág 175. La flexibilidad y
el orden público laboral, en revista
Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, junio de 1988, año
XLVIII, n° 6, pág. 883.
2
Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reforma laboral. Análisis crítico.
Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la
crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001.
3
Ver: C.S.J.N, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios
Industriales S.A.”, 21 de septiembre del 2004, en suplemento
especial de La Ley del 27 de septiembre del 2004.
4
Ver: La obra del autor “Reforma Laboral.
Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la
crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001.
Capítulo 20: “El principio de
progresividad y la temporalidad del derecho del trabajo”
y Capítulo 21: “La positivización y
constitucionalización del principio de progresividad”.
5
Ver: G.H. Camerlynck y G. Lyon.Caen en "Derecho
del trabajo", pág. 17, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid,
1972.
6
Ver: “La experiencia del movimiento obrero”, Tusquets
Editor, Barcelona, 1979, volumen 1, pág. 34.
7
Como afirma el Profesor Palacio Morena, cuando el fin se confunde
con los medios y viceversa no hay lugar para la ética. Palacio
Morena, "¿Existe un lugar para la ética
en el mundo económico?", Conferencia-
Impresa, 1992.
8
Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar
protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50; citando a
H. Hartzfeld: “La difficile mutation de la securité-proprieté
a la sécurité-droit”, Prévenir, en n° 5, marzo de 1982.
9
Véase CASTEL, Robert: La inseguridad social:
¿qué es estar protegido?, Manantial,
Buenos Aires, 2004, pág. 50
10
Ver: “De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son
vividas como provisorias. Mañana será mejor que hoy. Es la
posibilidad de anticipar una futura reducción progresiva de las
desigualdades y la erradicación de los bolsones de pobreza y de
precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama
progreso social, que supone la posibilidad de programar el
porvenir”. Véase: CASTEL, Robert: La
inseguridad social: ¿qué es estar protegido?,
Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 48
No hay comentarios:
Publicar un comentario