EN
EL DIARIO LA LEY DEL MIÉRCOLES 20/10/04, AÑO LXVIII, N° 202, PÁG.
1. Y también en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38,
pág. 11.
CORRECCIONES POR
INCONSTITUCIONALIDADES DEL TARIFARISMO Y EL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD.
Por Ricardo J.
Cornaglia.1
Sumario
- INTRODUCCIÓN.
- EN MATERIA DE DESPIDOS.
- EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO.
- LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS LABORALES Y LA TARIFA.
- LA TRANSACCIONALIDAD Y EL TARIFARISMO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
- COMO EL LEGISLADOR HA OPERADO.
- LAS TARIFAS EN FUNCIÓN DEL MÓDULO SALARIAL.
- LA LAGUNA LEGAL Y LA TAREA DEL JUEZ AL CREAR DERECHO.
- LA RELACIÓN SINALAGMÁTICA AFECTADA.
- LA AFIRMACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
1.- INTRODUCCIÓN.
En el mes de septiembre
del 2004, tres fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,2
merecieron títulos de tapa de los principales diarios argentinos e
innumerables notas de medios radiales y televisivos, que denunciaban
a partir de conjeturas e inexactitudes, desde la afirmación de un
estado de desocupación perpetua, hasta la vuelta de la industria del
juicio o la inminente desaparición de las pequeñas y medianas
empresas. Lo menor que se sostuvo de esos fallos fue calificarlos de
populistas y demagógicos.
Con datos falsos y
vanalidades manifiestas, se está llevando a cabo una verdadera
operación mediática tendiente a deformar a la opinión pública.
Desde el pensamiento
crítico, formular el análisis objetivo de esos fallos,
irremediablemente nos condena a tener que enfrentar esa campaña, con
los riesgos que ello implica. Pero bien lo vale esta tarea, que nos
permite resaltar que la Corte, en su discurso y doctrina, se ha
reencontrado con la Constitución que tiene el deber de resguardar, y
comienza a controlar la legislación subversiva que la estaba
tornando tan solo en una promesa de fariseo. En materia de derechos
sociales, hacía tiempo que venía relegando ese deber.
Estas sentencias se
atreven a ingresar en temas de gran importancia, como lo son el
acceso irrestricto de la ciudadanía a la justicia ante el juez
natural; los límites del poder central y el avasallamiento de las
provincias; la vigencia plena del principio “alterum non laedere”;
la discriminación social; el control del tarifarismo como
instrumento jurídico-económico de imposición legal; la teoría
general de la responsabilidad y el rol del derecho de daños
laborales y los seguros sociales obligatorios; el principio de
progresividad y su raigambre constitucional.
La trascendencia
institucional de la jurisprudencia que a partir de la Constitución
se interna en estos temas, es innegable.
En este trabajo no
podremos agotarlos, pero trataremos de hacer algunos aportes que
simplifiquen su abordaje y transmitan a la opinión pública datos
objetivos de la realidad.
Lo primero a destacar es
que en materia de derecho de daños, hay valoraciones que no son
propias de la política económica, y en especial, no pueden
corresponder nada más que a los costos laborales de las empresas.
La Corte, como
corresponde, elige entre las leyes del mercado y la Constitución, y
pone el saber jurídico al servicio de valores sin los cuales no
tendría razón de ser.
Ya circunscriptos a las
relativas valoraciones económicas de la cuestión y sin perder de
vista que en esta materia la interpretación y aplicación del
derecho no puede quedar reducida a métodos propios del economicismo;
el segundo aporte pasa por advertir cuál es la real significación
económica que los fallos tendrán y si es cierta la que los medios
le han adjudicado.
En cuanto a esto, es
evidente que la significación económica que estas sentencias
alcanzan, para las víctimas, en la reparación de daños que hacen a
los más elementales derechos humanos y sociales, es de singular
importancia y significan una respuesta razonada que el orden jurídico
brinda al sector más débil de la sociedad actual: los despedidos,
enfermos o accidentados por causas laborales o sus derecho habientes
cuando fallecieron.
Otro es el cantar cuando
se evalúa la trascendencia económica que tendrán estos fallos, en
cuanto a las economías de las empresas dañantes, al régimen de
seguros obligatorios de la misma y al costo laboral medido en
términos macroeconómicos.
En este último plano
distinta consideración merece el tema de los despidos, del que
refiere a los infortunios laborales.
2.- EN MATERIA DE
DESPIDOS.
En cuanto al fallo
“Vizzoti” al revisar el tope de la tarifa por despidos,
impuesta por el legislador, hay que señalar que dentro del universo
de los trabajadores bajo relación de dependencia, el antecedente
sólo puede gravitar sobre una ínfima minoría de casos y que ésta
se compone, para una especie muy calificada de trabajadores
dependientes. Los beneficiarios directos del fallo, son los
integrantes de la tecnoburocracia empresaria.
Es el sector
de la población ocupada en el empleo privado, que percibe las más
altas remuneraciones. En la empresa moderna, estos trabajadores
ejercen el rol que antes cumplía el titular del capital. En la gran
empresa internacional, constituyen una elite de gestión, cuyo poder
se está por sobre el de los accionistas.
Para que se advierta que
el antecedente judicial no refiere a la gran mayoría de los
trabajadores, señalamos que en julio del 2004, el INDEC informó que
el promedio de las remuneraciones de los asalariados registrados (sin
considerar el servicio doméstico) era de 634 pesos mensuales; para
los no registrados (sin servicio doméstico) era de 408 pesos y para
los trabajadores de servicio doméstico era de 237 pesos. Finalmente
que el ingreso promedio de los argentinos es de pesos 592 por mes.3
Poco tiene de
relacionable esta situación general, con la propia del actor en el
juicio de marras, un director médico de una gran empresa de la
medicina prepaga, que ganaba una remuneración mensual de 11.000
pesos, cuando en su actividad los trabajadores regidos por el
Convenio Colectivo No. 042/89, suscripto por la Federación de
Trabajadores de la Industria de la Sanidad y la Confederación
Argentina de la Industria de la Sanidad, tenía un promedio de
sueldos mensuales regulados de pesos 290,86 y el tope conformado por
los tres sueldos de ese tipo alcanzaba a pesos 872,58 mensuales.
Además, la cuestión
que promueve las situaciones litigiosas en ese tipo de casos, sólo
alcanza a un grupo de convenios colectivos, entre los cuales se
encuentra el del gremio de la sanidad, pero lejos está de alcanzar a
toda clase de convenios.
No todos los convenios
colectivos quedaron atrasados históricamente por la resistencia de
los empleadores a actualizar las remuneraciones vía negociación. En
aquellos convenios en que se actualizaron las remuneraciones, el tope
de los tres meses promedio de la grilla, alcanza una virtualidad
razonable, aún para los tecnoburócratas que en la escala del poder
empresario ejercen funciones intermedias, no sin dejar de constituir
personal jerárquico, al que el empleador coloca en situación de
personal de confianza y trata como no convencionado colectivamente.
Ejemplos de convenios
actualizados:
- Asociación Bancaria c. Banco Nación: Tope $ 4.719.
- Personal del Banco Hipotecario: Tope $ 4.588.
- Unión del Personal jerárquico de empresas telefónicas c. Telefónica Argentina- Tope: 4.776 y con Telecom: Tope: $ 5.730.
- Sindicato del Seguro con Asoc. de Aseguradoras Extranjeras. Tope: $ 2.874.
Ejemplos de convenios
desactualizados:
- Convenio para los trabajadores papeleros: tope $ 572,80
- Federación de la Industria de la carne: tope $ 644.
- U.O.M. (general). Tope: $ 854.4
Es en el caso de los
convenios sin actualizar por vía de la autonomía colectiva, que la
tarifa afirmada en salarios básicos ridículos y el tope que surge
de la triplicación de sus promedios, pierde funcionalidad y se hace
inequitativo. En especial para la categoría de los tecnoburócatas,
que logra negociar individualmente sus remuneraciones muy a la alta
de los convenios y los sueldos reales que cobran no guardan relación
razonable alguna con la de la actividad regulada convencionalmente en
forma colectiva, por sindicatos a los cuales ni siquiera se
encuentran afiliados.
Es entonces, ante el
despido injusto, que esos privilegiados trabajadores se refugian en
la legislación social y reclaman lo que de ella les corresponde.
Ese fue el caso del
convenio no actualizado atacado en la demanda y habiendo sido
defendido el actor por uno de los mejores abogados asesores de
empresa y cámaras empresaria del país (no es lo que se llama
precisamente un abogado laboralista), se consiguió el control de
razonabilidad de las normas, que la cuestión ameritaba.
Otra circunstancia que
quita significación macroeconómica a este tipo de juicios, hace al
bajo nivel de litigiosidad imperante en las relaciones de los
tecnoburócratas y las empresas. Ya que aquellos cuentan con un poder
negocial muy superior que el de los trabajadores no jerárquicos y lo
hacen valer ante sus empleadores. Muchas empresas sabiéndolos en el
conocimiento del trabajo en negro y las corruptelas propias, antes de
confrontar a la salida del contrato de trabajo con quienes se
desvinculan, prefieren construirles un puente de plata para la
retirada. En la sociedad moderna el conocimiento es poder y hay que
pagarlo, hasta para el silencio. Y esta lamentable realidad se
traduce en que el litigio solo es una manifestación patológica,
evitada por una enfermedad distinta, no procesada judicialmente.
Es por eso que
sostenemos que el caso “Vizzoti” refiere a una situación
excepcional. El tope de los tres meses por año de antigüedad, será
operativo y razonable, en casi todos los casos de despido que la
realidad provoque, salvo la especial situación antes apuntada, para
un muy reducido número de trabajadores que conforman la categoría
social de los teconoburócratas.
Si esto es así ¿por
qué entonces llegar a hablar de que el fallo promueve la
“desocupación perpetua” en la prensa supuestamente especializada
en economía? 5
¿Por qué asociar la
suerte de las pequeñas y medianas empresas, como lo hacen reiterados
artículos de prensa, con una situación que no alcanza a sus
directivos y tecnoburócratas, por cuanto no abonan a los mismos
salarios de ese tipo?
Quizás lo que se teme
es que el fallo (que lejos de ser populista, es elitista por que
ampara sólo a unos pocos), se atreve a reinterpretar la legislación
social desde la óptica de protección de los trabajadores (aunque
solo en la ocasión se traten de los jerárquicos) y pueda tornarse
en realidad mañana, que la Corte quiera seguir practicando el
control constitucional de las leyes sociales argentinas en su
relación esquizofrénica con la Constitución. Tarea ésta que había
desatendido.
3.- EN MATERIA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO.
En materia de
infortunios de trabajo, distinta función cumple el caso “Castillo”,
que al desactivar las normas que impedían el acceso a la
justicia ordinaria en materia de derecho común por daños laborales
en infortunios, facilitó la revisión de los procesos
administrativos de éstos en las jurisdicciones locales. Es cierto
que ahora un trabajador de la quebrada de Humahuaca o Pico Truncado
podrá litigar en su provincia agotando en ella el proceso judicial
ordinario, sin tener que prolongarlo por vía de recursos en Capital
Federal. Esto permitirá que las acciones que antes no se ejercían
por imposibilidad material de las víctimas para ejercer el derecho a
la jurisdicción que les estaba vedado. Si se pretende sostener en
esta causa, la existencia de una industria del juicio, en un estado
de derecho, bienvenido este tipo de actividades, que sirve al control
de la conducta de los dañantes.
De cualquier forma, el
libre acceso al juicio de reparación por daños, a poco que se
observe se advierte que no permite fáciles excesos. En primer lugar
porque litigar contra los empleadores en procura de una indemnización
integral, es un desafío a la relación de dominación que se ejerce
por el contrato de trabajo, que los dominados rara vez deciden llevar
a cabo. Son muchos más los casos litigiosos que no llegan a
procesamiento por esa causa que atemoriza a los trabajadores en
cuanto pueden perder el puesto y que no pasan a estar registrados en
estadística alguna, que aquellos en que se litiga pese al vínculo
de dependencia.
En
segundo lugar porque las posibilidades de litigar, también
objetivamente quedan reducidas a un sector determinado del colectivo
de trabajo, que es el que a partir del caso “Aquino” podrá
posicionarse para el litigio con algunas posibilidades de éxito.
Contra lo que se puede presumir, la litigiosidad potencial por lo
irrazonable de las prestaciones de la ley 24.557, está
acotada también a una minoría de casos.
La sanción del decreto
1278/2000, fue procurada por las propias Aseguradora de Riesgos
de Trabajo. Estaban advertidas del desquiciamiento del sistema que
usufructuaban y del peligro que corría el negocio asegurador en
cuanto al descrédito que provocaba las míseras reparaciones. Por
eso promovieron y aceptaron esa reforma, que para las bajas
remuneraciones de trabajadores, implicó un aumento justificado de
las indemnizaciones, en los graves infortunios.
Ese aumento justificado
por cierto, determinó que a pautas de comparación con las
indemnizaciones posibles de reclamar conforme los criterios generales
que imperan en la jurisprudencia de daños en el país, sólo
terminen por ser irrazonables una minoría de casos.
Como en la situación de
los despidos, la tarifa opera sólo irrazonablemente para un segmento
limitado, que desde el decreto mencionado, queda reducido
significativamente.
El módulo salarial
(sobre el que opera básicamente la tarifa), refleja el retraso
histórico de las remuneraciones de los argentinos y gravita en el
reconocimiento de un valor vida más que moderado, misérrimo, pero
los criterios que guían a la jurisprudencia, no están lejos de esas
consideraciones, salvo para contadas situaciones.
En el fuero civil y
comercial, ninguna víctima de daños sufridos, en relaciones
extrañas a los contratos de trabajo, si es desempleada o empleada
común y en consecuencias de bajos ingresos, puede aspirar a valores
muy diferenciados de los que la tarifa que consagra la ley 24.557,
reformada por el decreto 1278/2000.
Contra lo que se suele
sostener, el derecho de daños civil y comercial nacional, lejos está
de ser generoso en el reconocimiento del valor vida.
Por lo que la aspiración
de las víctimas laborales, debe estar relacionada con antecedentes
judiciales que ameriten las pautas del cotejo de razonabilidad y en
esa materia, los jueces civiles, como los laborales, no sometidos al
imperio de la tarifa legal, parten de pautas determinadas y operan
con tarifas implícitas, no siempre sinceradas en sus sentencias.
Aquellos que cultivamos el derecho de daños, sabemos a qué nos
podemos atener al respecto. Nuestros fueros, demuestran más que
prudencia, cierto temor a sobrevalorar la vida y la incapacidad de
las personas y mucho más el daño moral.
Un esfuerzo para
sincerar los criterios, se llevó a cabo en la Cámara Civil y
Comercial de Rosario, que a partir de las Salas que tarifaban el
valor vida con prescindencia de los perjuicios probados, fracasando
la posición de la minoría de así lo proponía.6
Usando una tarifa
implícita, o explicitando el uso de la tabla confeccionada
actuarialmente, que determina el valor vida a partir de una suma
equivalente a aquella que se agotaría al fin de la vida útil de la
víctima (que es la más aceptada por los jueces para alcanzar
resultados racionales objetivados por un cálculo matemático
financiero), lo cierto es que en la mayor parte de las categorías de
trabajadores, la actual tarifa guarda correlación con lo que puede
aspirar cualquier víctima, conforme pautas de la jurisprudencia
ordinaria.
La cuestión queda
reducida a determinar cuales son las categorías en las que el
control de constitucionalidad puede operar declarando la
irrazonabilidad, en forma excepcional.
Esto se da esencialmente
de nuevo con relación a los trabajadores con altas remuneraciones,
con el agregado de que deben ser jóvenes. Lo insuficiente e
irrazonable de la tarifa, solo adquiere significación en esos casos
y en función a la relación que el daño mantiene con las
condiciones existenciales de esas víctimas, desde la consideración
de los perjuicios sufridos en relación con los vínculos sociales
perjudicados y chances frustradas.
Las razonabilidad de las
reparaciones tarifadas tiene que ver con estas pautas de
remuneraciones:
Para los trabajadores de
sesenta y cinco años con sueldos de hasta 3.396 pesos de ingreso
básico mensual , el valor vida, está alcanzado por el monto de la
tarifa en sus dos asignaciones complementarias (una suma de pago
único de 50.000 pesos y 53 ingresos básicos de 3.396 que suman los
180.000 pesos de tope, con los que se constituye un fondo para una
renta vitalicia).
La aplicación del
coeficiente etario, que aumenta las reparaciones estimadas, (65
dividido la edad de la víctima), reduce proporcionalmente los
valores que el tope legal limita al punto de determinar que en
relación con la edad, se pueda llegar al límite de los 180.000
pesos gradualmente como se los señala en estos ejemplos:
Trabajador de 20 años
de edad: coeficiente etario 65 / 20 = 3,25.
Trabajador de 40 años
de edad: coeficiente etario 65 / 40 = 1,62.
Trabajador de 50 años
de edad: coeficiente etario 65 / 50 = 1,30.
Formulados los ajustes
que esos coeficientes determinan, el límite legal de 180.000 pesos,
será alcanzado por ingresos básicos mensuales de pesos 1.044 para
trabajadores de 20 años de edad; de pesos 2.096 para trabajadores de
40 años de edad y de pesos 2.612,48 para trabajadores de 50 años de
edad. Sólo en las remuneraciones mayores a esos limites paitados,
comienza a distanciarse la razonabilidad del uso de la tarifa en
función del sueldo, ahondándose el divorcio con la realidad.
Si a esos valores
mensuales se les agrega las sumas de pago único que alcanzan a las
incapacidades graves, absolutas, la gran invalidez y la muerte y que
oscilan entre los 30.000 y los 50.000 pesos, el margen de la
reclamación de una declaración de inconstitucionalidad, en
trabajadores de esos sueldos, aún los más jóvenes, se encuentra
dentro de los parámetros que harán difícil toda consideración de
irrazonabilidad de la tarifa. Por lo menos, a tenor de los valores
vida que la jurisprudencia del país en general reconoce.
4.- LA REPARACIÓN DE
LOS DAÑOS LABORALES Y LA TARIFA.
Desde la sanción en el
año 1915 de la Ley de Accidentes de Trabajo 9688, se consagró en el
derecho argentino la doctrina del riesgo profesional y se impuso que
la acción especial laboral, limitara la indemnización por daño,
con el uso de una tarifa complementada por un segundo límite
constituido en un tope determinado.
En 1934, con la sanción
de la ley 11.729, que reformara al Código de Comercio, se reiteró
el uso de la tarifa, por imposición legal, como forma de estimar el
daño que el despido incausado o arbitrario produce al trabajador y
también la adopción de un tope limitante.
Como se advierte, en los
juicios laborales más comunes, los que corresponden a infortunios y
despidos, se adoptaron formas tarifarias para determinar la cuantía
de los daños.
En la jurisprudencia
laboral, se sostiene que la tarifa, como instrumento jurídico
adoptado por el legislador es en principio constitucional. Que está
dentro de las atribuciones del legislador operar como lo hizo. Pero
de ello no puede inferirse que siempre y en toda circunstancia esto
es así. La práctica judicial demostró en ciertos casos, que el uso
de la tarifa no sirve para cumplir con la reparación de los daños y
que con ella se termina por violar el principio “alterum non
laedere”, que tiene raigambre constitucional (art. 19 de la
Constitución Nacional).
Cuando
la tarifa en lugar de reparar el daño y proteger a la víctima,
sirve al efecto de desproteger, el principio cede su significación
legitimante. El problema pasa por determinar los criterios que
permitan habilitar el trato excepcional y esto tiene directa relación
con una garantía constitucional.
La Constitución
establece la garantía de la “retribución justa”, para los
trabajadores, en el art. 14 bis.
La
retribución es la recompensa o pago de una cosa por otra. Alcanza
por lo tanto a las remuneraciones o las indemnizaciones reparativas
de daños sufridas. Justas deben ser ambas categorías de créditos.
El
tarifarismo, suele poner a prueba la razonabilidad de las
retribuciones que se discuten en las relaciones que regula.
La
cuestión ha sido debatida muchas veces en el derecho del trabajo
argentino y ahora vuelve a raíz de recientes fallos de la Corte.
Está presente en los casos “Vizzoti” y “Aquino”,
en los que se decidió reparar daños por sobre las previsiones
tarifarias que las leyes laborales consagraban.
Distintas
causas pueden llevar a la disfuncionalidad del método tarifario de
estimar daños.
Durante largos períodos
de tiempo, las tarifas no resultaron discutidas, por cuanto operaban
funcionalmente en forma razonable.
Pero existieron otros
períodos, en los que ellas fueron discutidas por haber perdido la
razonabilidad que las legitimaba de acuerdo a su función.
En esas ocasiones operó el legislador, por lo general con mucho
retraso, para subsanar la situación y en otras ocasiones lo hizo la
jurisprudencia. Siempre, reconociendo el agravio de los derechos de
las víctimas, que antes de las reformas de esos criterios,
subsidiaron a los dañantes. Antecedentes de casos similares fueron
invocados por la Corte, reseñando situaciones en las que resolvió
distorsiones que el uso de la tarifa provocaba. La relación de la
tarifa con salarios desactualizados, determina “la supresión o
desnaturalización del derecho que se pretende asegurar”.
Esas eran las pautas que la doctrina tradicional de la Corte
construyó en torno a la tarifa y fueron expuestas y reiteradas en
el caso “Villarreal”7que
ahora se exhibe como el antitético de la nueva jurisprudencia,
cuando una lectura inteligente hubiese permitido corregir las graves
distorsiones.
Pero lo cierto es que
desde 1998, hasta ahora, nunca la Corte ejerció el poder de
revisión que su doctrina ameritaba y esto funcionó como un
mecanismo censurador para muchos magistrados que terminaron por
rechazar causas en que la inequidad era manifiesta, proclamando los
méritos de una obediencia debida en función de un criterio
arbitrario que construían por su propia cuenta.
Esa es la situación en
definitiva revertida e implica un voto de confianza a quienes como
los magistrados de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, se atrevieron a ejercer el control difuso de la
Constitución, por sobre la uniformidad castrante de un
disciplinamiento colectivo. Además, la sentencia redactada con el
lenguaje cauto de la Corte, también implica una autocrítica
saludable, que la honra.
5.- LA
TRANSACCIONALIDAD Y EL TARIFARISMO EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
Al
ser los juicios por accidentes y despidos, reclamaciones de montos
tarifados, cierto sector de la doctrina, con ligereza que no
compartimos, sostuvo que el derecho del trabajo es esencialmente
transaccional y tarifario,8
lo que constituye una verdad a medias que se transforma en una
grosera inexactitud.
El derecho del trabajo,
como otras ramas del derecho, tiene algunas instituciones
transaccionales y tarifarias, pero no se reduce a ello. Para
conseguir sus altos objetivos no puede reducirse a un reparto
negociado. Esto resulta obvio si se advierte que los derechos de las
víctimas están especialmente protegidos por el orden público
laboral y la regla de irrenunciabilidad, a la que la doctrina ha
terminado por considerar un principio general. Muy especialmente si
se advierte que la indemnidad de los débiles es lo que está en
juego.
Que algunos quieran
acotar el derecho de trabajo a una función transaccional y
tarifaria, para alcanzar con ella la seguridad de prever los costos
que genera la actividad que beneficia a los empleadores, no deja de
ser una ambición legítima pero sólo contable y de poco valor
ético. Montar sobre ella la complejidad de la tarea de hacer
justicia, es algo que no resiste a la lógica.
Confirmado que el
derecho del trabajo no puede ser reducido a un mero orden
transaccional y que sus normas guardan un sentido protectorio, en los
recientes fallos comentados, la Corte hizo uso de las facultades con
que cuenta, para controlar los actos de poder legislativo, atento a
que el art. 28 de la C.N., prescribe que “Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Con la sagacidad que lo
caracteriza Hugo R. Carcavallo9
advirtió, que en el caso “Villarreal”, la Corte había
decidido apartarse del control de razonabilidad a ejercitar. Ahora,
despojándose de las tendencias economicistas que la inspirara en los
últimos tres lustros, el Tribunal volvió a ejercer su potestad de
razonar, observando al orden jurídico en su plenitud.
6.- COMO EL LEGISLADOR
HA OPERADO.
El legislador ha operado
en múltiples ocasiones consagrando o modificando tarifas legales.
Las inicialmente impuestas por las leyes 9688 y 11.729, fueron
modificadas en reiteradas ocasiones.
Ejemplo de ello se dio
cuando la tarifa indemnizatoria del infortunio laboral propia de la
ley 9688, se le adicionó el coeficiente etario (dividir el número
100 por la edad de la víctima en la ley 23.643), lo que determinó
un ajuste a la alta de valores indemnizatorios que se habían tornado
en míseros.
Sancionada la ley
24.028, que derogara la anterior, retaceando sus niveles de
protección en forma regresiva, se varió el índice 100, rebajándolo
a 65, para calcular el coeficiente etario. Esa sola medida, implicó
de un plumazo una reducción generalizada de las indemnizaciones
tarifadas que podía estimarse en un tercio de las mismas, variando
en su significación según la edad de las víctimas. La L.R.T.
24.557, mantuvo el módulo rebajado del coeficiente etario que se
sigue aplicando en esos términos.
En materia de despidos
la Ley 23.697 (sancionada el 1 de septiembre de 1989), ley de
emergencia económica, modificó el art. 245 de la L.C.T.,
suprimiendo el tope máximo, que antes refería a tres sueldos
mínimos vitales y móviles. Durante su vigencia la tarifa
retributiva del despido injusto operó sin topes. Sus únicos módulos
fueron el salario y la antigüedad. La reforma que implicó la ley
24.013, significó el desaseguramiento de un derecho y una
condición adquirida por una categoría de trabajadores a partir de
la legislación anterior vigente.
7.- LAS TARIFAS EN
FUNCIÓN DEL MÓDULO SALARIAL.
En el derecho laboral,
el tarifarismo parte del salario.
Para el saber jurídico
el salario es un objeto conceptual complejo, que puede variar en su
aplicación según el ángulo desde que se lo observe.
El salario refiere a un
vínculo de dominación y reviste caracteres diferenciados cuando del
mismo se sirven los distintos sujetos de esa relación.
Cuando el módulo
salarial, deja de ser conceptualizado como forma de remuneración del
trabajador (con su contenido alimentario básico que asegura la
continuidad del prestador y su clase como fuerzas de trabajo) y pasa
a ser un instrumento de regulación económica de los costos de la
empresa, pierde su virtualidad racional como elemento pacificador del
conflicto implícito en la explotación estructurada como industria o
actividad lícita.
Es decir, si el salario
como módulo, es observado desde la óptica del trabajador, actúa
como elemento racionalizador de los conflictos (desde la época en
que la retribución con la sal aseguraba la no deshidratación).
Cuando la regulación del módulo funciona estrictamente en relación
al empleador, la conflictividad se acentúa y la suerte de la
actividad por capitalización, puede afirmarse en la propia
destrucción de la fuerza de trabajo.
Ese juego sistémico, se
evidencia en numerosas ocasiones en relación a la tarifa que fija el
valor vida y la capacidad laboral de los trabajadores haciendo que en
determinadas épocas, al no existir reparación válida de los daños,
por razones de subsistencia se tenga que ingresar en la marginalidad
y el lumpenaje social, ya que las víctimas sobrevivientes del
infortunio o sus derechohabientes, pasan a dejar de integrar las
categorías sociales a las que pertenecían y a depender
estrictamente de la sociedad toda (en ocasiones amparándose sólo
con los recursos del asistencialismo).
Cuando el legislador, a
partir de prácticas economicistas, ignora la funcionalidad
protectoria del salario y las tarifas que al mismo refieren, se
interna por el camino de la irracionalidad y el absurdo.
Es bueno tener presente,
que la existencia de las tarifas, como previsión establecida en la
norma, contiene siempre un grado de desconfianza en cuanto a la
capacidad del juez para estimar el daño. Es un criterio
preestablecido que se le impone al magistrado y que éste en
principio no puede discutir y debe acatar.
Las tarifas cumplen una
función protectora de los dañados, en cuanto determinan un valor de
reparación, al que el juez no podrá variar “im peius”. Pero, en
principio, también limitan como un techo el monto de lo reclamable,
reduciéndolo al valor tarifado.
En consecuencia también
sirven al dañante en cuanto determinan con precisión las
consecuencias económicas que su conducta puede acarrearles.
Estas reglas básicas,
no dejan de ser generales y por vía excepcional se las puede
sortear, cuando determinados presupuestos atributivos de mayor
responsabilidad son probados.
En materia de
accidentes, la cuestión se permitía sortear a partir de las
acciones comunes. El infortunio laboral, podía determinar una
reparación mayor, si el dañado optaba por cargar sobre sí la
prueba de los presupuestos atributivos de la responsabilidad del
daño, contemplados en el derecho positivo ajeno a la acción
especial de la Ley de Accidentes. Este derecho a la reparación
integral fue perdido regresivamente en función de la Ley 24.557,
como lo señala ahora, con propiedad la Corte, violándose el
principio de progresividad, reconocido en los Tratados de Derechos
Humanos y Sociales.
En materia de despidos,
el techo limitante ha sido resquebrajado con la pluridimensión de
responsabilidades por actos ilícitos contemporáneos al hecho
extintivo y la estimación del daño moral, reconociéndose de esa
forma, que el daño padecido puede ser indemnizado, por encima del
valor forfatario.
Ante la imputación infundada de conductas dolosas, fraudulentas,
delictivas o maliciosas, se resolvió en la jurisprudencia, condenar
al resarcimiento del daño moral, por la C.S.J.N., en los
autos, "Fontal, Alberto c/ corporación Argentina de
Productores de Carnes y/u otro"10;
en Plenario de la C.N.A.T., "Katez de Echazarreta c/
ENTel" 11
y por la S.C.J.B.A. en "Weinzettel c/ Stoppiello"12,
entre muchos otros antecedentes de los más diversos tribunales.
8.- LA LAGUNA LEGAL Y LA TAREA DEL
JUEZ AL CREAR DERECHO.
La consagración de un
nuevo tope aparece en el fallo “Vizzotti”, en reemplazo de
los criterios considerados no razonables que el legislador había
determinado.
Prudentemente, la Corte
mantuvo la intención del legislador, de limitar las altas
remuneraciones, por la vía de un tope que opere sobre el cálculo
tarifario que parte de los promedios de las remuneraciones mensuales
de los convenios. Pero sostuvo que esa normativa no puede operar más
allá de lo que el principio de razonabilidad autoriza, ya que los
derechos reglamentados no puede ser desnaturalizados por vía de esa
reglamentación.
Ese tope hace al valor
confiscatorio, que puede alcanzar la aplicación del criterio legal,
con relación al salario real de referencia.13
En ese caso la Corte
sostuvo, que si por la aplicación de la letra de la ley se llega a
un resultado irrazonable, que cumple una función confiscatoria, se
desnaturaliza el fin reparatorio y protectorio.
A mérito de la natural
influencia que ejerce la Corte sobre los restantes tribunales del
país, su criterio gravitará sin ninguna duda en la solución de las
causas en el futuro. Y así será, no porque la Corte en esta
materia opere como un Tribunal de Casación, que no lo es, sino
porque el derecho constitucional aplicado, estaba en colisión con
una norma de derecho común.
Es este un caso de
criterio inducido por la jurisprudencia, para corregir un
forfatarismo legal de resultados que afectan derechos
constitucionales, en casos concretos.
Contra algunas de las
críticas que ya se escuchan al respecto, no objetamos la facultad
del juez ejercida, de crear el derecho en función de llenar el
espacio no normado que crea justificada declaración de
inconstitucionalidad.
Es ésta una facultad y
un deber inherente a la función institucional de la Corte, que por
supuesto no la coloca en condiciones de legislar libremente, sino tan
sólo en la de afirmar el derecho subjetivo de la víctima en el caso
especial y desde sus propias pautas.
Sin
embargo debemos señalar, que si la Corte hubiese sido coherente en
la causa “Vizzotti”, con el principio de progresividad,
que resulta enunciado en el meduloso voto de sus ministros doctores
Petracchi y Zaffaroni, en la causa “Aquino”, debería
haber optado por la desactivación de ese tope, que aparece con la
Ley 24.013 que dejara sin efecto la condición legal antes alcanzada,
que era la de la reparación tarifaria sin presencia del límite,
cualquiera fuere la remuneración abonada.
Optó
sin embargo, por respetar la voluntad del legislador regresivo,
manteniendo su criterio limitante, de lo que antes no estaba
limitado.
Ser
coherente con el principio de progresividad, después de los años de
legislación regresiva e inconstitucional pasados, constituirá uno
de los más difíciles desafíos para el juez que se atreva a
reconocer ese instrumento sistémico y garantista del Estado social
de derecho.
En
este caso, la prudencia se enfrenta a la coherencia.
9.-
LA RELACIÓN SINALAGMÁTICA AFECTADA.
La sentencia “Vizzotti” vino a corregir un caso de
inequidad, que afecta a la relación sinalagmática que deben guardar
los contratos de trabajo.
En ellos, a quienes más responsabilidad el sinalagma contractual
exige, no se los desproteger en función de indemnizaciones menores,
determinadas por los mismos intereses patronales, que imponen mayor
dedicación y responsabilidad como deber.
Un trabajador calificado o jerarquizado, es objeto de mayores
requisitorias en cuanto a las tareas que debe prestar, cuenta con
personal a su cargo y bajo supervisión, una mayor responsabilidad
funcional y ausencia de limitación horaria, por lo que una tarifa se
torna arbitraria si determina que el daño por el despido incausado,
lo cuantifique sin compensar esas prestaciones exigibles.
La función sinalagmática en el contrato de trabajo, con todas las
funciones equilibrantes de las relaciones laborales, fue resaltada en
un fallo aleccionador de la C.S.J.N, en el caso "Valdez,
Julio H. c/ Cintioni, Alberto D.", 14
para corregir las distorsiones, que una norma de facto había
establecido en la actualización de los créditos laborales. En el
caso “Vizzoti”, es evidente que la solución aportada
también trata de restablecer el desequilibrio producido.
La norma que la Corte declaró inconstitucional, no puede contradecir
irracionalmente el fin de proteger ante el despido arbitrario, que la
Constitución impone y es el bien procurado (y en el caso
conculcado), por el instituto programado en la legislación
infraconstitucional.15
En especial, en cuanto al tema abordado en el fallo comentado (el
tope indemnizatorio), la inconstitucionalidad del sistema había sido
acogida con referencia a la tarifa resarcitoria del despido, cuando a
partir de la Ley de Empleo 24.013, se receptó
legislativamente un tope asociado al promedio de los convenios
colectivos de la actividad, ya que de hecho diversos convenios han
quedado claramente retrasados de actualización, y se han distanciado
de los valores remuneratorios reales alcanzados por los trabajadores.
La aplicación del tope en esos casos, también implica una grosera
violación del derecho de igualdad, en cuanto la tarifa cobra sentido
a partir del módulo mensual, como forma de estimar la remuneración
en ese período, y no existe razón que justifique que a algunos
trabajadores se les tome en cuenta la remuneración percibida, y a
otros no, que la de beneficiar a los empleadores, ante el menor monto
por el despido del trabajador más calificado. Esto margina a la
situación de la regulación de la protección contra el despido
injusto y torna a la regulación una norma no laboral, dictada al
margen del garantismo social.
10.-
LA AFIRMACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Las leyes 24.013 y 25.013, al rebajar la indemnización
tarifada por imponer el tope a las mejores remuneraciones, agravian
el principio de progresividad, que tiene raigambre constitucional en
el art. 14 bis, pero la Corte señaló la raigambre
constitucional de este principio general en el que se inspira el
derecho social, en forma ejemplar, recién en la causa “Aquino”,
y para corregir la regresión de las disposiciones de
la ley 24.557 que también lo violentaron.
Lo hizo la Corte con cita de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y Sociales, de resoluciones de Tribunales como la Corte
Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo
Constitucional francés.
Podría haber citado la Corte en materia de derecho comparado, la
reciente reforma de la Constitución de Venezuela que positiviza al
principio de progresividad en materia de derechos humanos (en su art.
19) y de derechos del trabajo (en su art. 89) o en el derecho
interno, al art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, que a partir de 1994, consagró ese principio en forma
explícita.
Pero en lo esencial, lo más importante del fallo está la
relectura de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación
sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las palabras del
miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea
Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al
proyectado art. 14 bis, en estos términos: “Sostuvo
el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un
gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales
iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que
no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando
ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme"
(Diario de sesiones..., cit., t. II, pág.
1060)”.
En consecuencia y a partir de esos valores, es que
el art. 14 bis ordena en materia laboral, dictar leyes para
asegurar derechos a los trabajadores. Las normas mencionadas,
en los fallos comentados y en cuanto a las disposiciones
determinantes del tope y módulo indemnizatorio, directamente
desaseguraron derechos consagrados para los trabajadores y por lo
tanto, por aplicación sistemática de los artículos 14 bis, 14,
17, 14 bis, 16 y 28 de la Constitución Nacional, se imponía la
solución reconocida.
Por medio del principio de progresividad opera el derecho del trabajo
a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios
sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar
racionalmente la desposesión implícita en la relación de trabajo
del orden económico capitalista. Relación de subordinación que
legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y
las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los
riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.16
Este
principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no
permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas
protectorias logrados.
Impide
el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que
registran un mayor grado de desposesión legitimada.
Se expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con
el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más
favorable y de la condición más beneficiosa.
Finalmente, en el fallo “Aquino”, la distancia que existe
entre el derecho del trabajo y el derecho al trabajo, comenzó a ser
recorrida conceptualmente. Y se eligió la última preceptiva como
destino, meta y contenido del concepto fundante del decisorio. Es el
derecho al trabajo un punto debatido y a agotar en esta época de la
post modernidad, que cobra especial relevancia.
Si
la modernidad tiene por marca al derecho del trabajo, la post
modernidad retoma el derecho al trabajo, como una cuestión que no
puede ser más postergada.
No
es poco que la Corte eligiera el concepto que hoy interesa a la
ciudadanía del trabajo, por el que se estructura trabajosamente y
pese al mercado, una red de seguridad básica en la sociedad. Una
garantía que llega a plantearse el derecho al salario de
subsistencia, compensación por el empleo escaso, que construye el
mercado su funcionamiento insolidario, es hoy tema abordado en los
países centrales y avanzados.
Que
se comience a vislumbrar en fallos que llegan después de la lluvia
ácida de normas y doctrinas judiciales inspiradas en la
regresividad, nos permiten esperanzarnos. Creer que el cambio es
posible. Que aún de lege lata, respetando la Constitución, se puede
reconstruir lo destruido y construir sobre las cenizas.
1
Puede consultarse del autor, sobre los temas
abordados en este trabajo: "Control de
constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557",
Editorial Joaquín Fernández Madrid, Buenos Aires, 1997; “Reforma
laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del
Derecho del Trabajo en la crisis”, La Ley,
Buenos Aires, 2001; "La garantía de
seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma laboral
de reparación de daños. A propósito del caso "Jaimes",
en revista Doctrina Laboral, Errepar, septiembre de 1997, p. 885;
"Reflexiones sobre el caso ‘Quitams’
que declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del
trabajo", en revista Doctrina Laboral,
Errepar, febrero de 1998, p. 260; "El
control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo
24.557", en revista Derecho del
Trabajo, La Ley, febrero de 1997, p. 237; "Inconstitucionalidad
por violaciones al derecho de igualdad y no discriminación en la
Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo",
en revista Doctrina Laboral, Errepar, enero de 1997, p. 133; "El
acceso a la justicia laboral en los infortunios del trabajo";
en Libro de Ponencias de las Primeras Jornadas de Institutos de
Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires, celebradas en Necochea los días 20 y 21 de noviembre
de 1998, p. 19; "El control de
constitucionalidad de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo en la
jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires",
en revista Doctrina Laboral, Errepar, julio de 1998; "La
inconstitucionalidad del modelo adoptado en materia de seguridad
social y la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo",
en revista Doctrina Laboral, Errepar, agosto de 1996, p. 690; "El
Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000 y las acciones por
infortunios del trabajo en la Provincia de Buenos Aires”,
en revista La Ley, Provincia de Buenos Aires", abril del 2001,
p. 277; “La competencia asumida por la
Justicia del Trabajo y la declaración de inconstitucionalidad de la
ley 24.557 sobre riesgos del trabajo”, en
revista La Ley, Provincia de Buenos Aires, octubre del 200º, p.
1133; “Las tendencias actuales de la
jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del
Trabajo 24.557. A propósito del fallo ‘Cardelli’. Dictado por
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”,
en revista La Ley, Provincia de Buenos Aires, julio del 2001, p.
766; “El corral de los asalariados. Un
debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción
en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la ley
24.557”, en revista Doctrina Judicial, La
Ley, 20 de febrero del 2002, p. 362.
2
Ver: C.S.J.N. en: a) “Castillo c. Cerámica
Alberdi S.A.”, sentencia del 7 de
septiembre del 2004, publicada con nota del autor de este artículo,
titulada “El acceso a la jurisdicción en
las acciones por infortunios laborales ante el juez natural”,
en el diario La Ley del 28 de septiembre del 2004, p. 3 y ss.; b)
“Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s.
despido”, sentencia del 14 de septiembre
del 2004; c) “Aquino Isacio c. Cargo
Servicios Industriales S.A.”, sentencia
del 21 de septiembre del 2004.
3
Fuente: “Está en 592 pesos
por mes el ingreso promedio de los argentinos”,
por Ismael Bermúdez, Diario Clarín, de 15 de julio del 2004, p. 6.
4
Los topes antes consignados corresponden a la
información que facilita el Ministerio de Trabajo y no contemplan
los últimos aumentos mínimos legales. Conforme al decreto 392/2003
y la Resolución M.T.E.y S.S. 384/2004, deben agregarse a cada uno
de los topes vigentes a julio del 2003, la suma de pesos 672.
5
Ver: Diario Ámbito Financiero, del 15 de septiembre
del 2004, con título a cinco columnas en primera página: “Muy
grave: Corte Kichnerista arruinó al país al crear desocupado
perpetuo”.
6
Ver: Plenario de la Cámara Civil y Comercial de
Rosario, resolución 54, del 12 de noviembre de 1992, que estableció
la doctrina “que nada autoriza a establecer una pauta monetaria
mínima, igualitaria e indiferenciada correspondiente a la ‘vida
humana’ o ‘pérdida de la vida humana’, como monto
indemnizatorio, con prescindencia de todo otro perjuicio cierto”,
en J.A., N° 5820, del 17 de marzo de 1993, con nota de Roberto
A. Vázquez Ferreira, titulada “Valor
vida y otras cuestiones referidas al daño a la persona”.
Y también, PEYRANO, Jorge W., “De
la tarifación judicial “iuris tantum” del daño moral”,
y la sentencia de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV,
del 10 de diciembre de 1992, en los autos “García,
Jorge c. Club Remeros Alberdi”, con nota
de Roberto A. Vázquez Ferreira,
titulada “La cuantía de la indemnización
del daño moral. Estimación tarifaria iuris tantum”,
en J.A. N° 5821, del 24 de marzo de 1993.
7
Ver: C.S.J.N., “Villarreal, Adolfo c/ Roemmers”,
10/12/97, DT, 1998-517.
8
Ver: “Insistimos que los caracteres de ‘transaccional’ y de
‘tarifario’ del derecho del trabajo obligan a computar también
factores económicos atinentes a la viabilidad del régimen y a la
sustitución general en un momento determinado, sumatoria de causas
por las que el resarcimiento distará de ser ‘integral’.
Volvemos a puntualizar que tales pautas concuerdan con el convenio
158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación
de la relación de trabajo, que vincula el resarcimiento con el
tiempo de servicios y con el monto del salario, previendo la
alternativa de las prestaciones del seguro de desempleo o
jubilatorias o de una combinación de tales indemnizaciones o
prestaciones (op. Cit. P. 1101)”. CARCAVALLO, Hugo R.: “De
nuevo sobre los topes resarcitorios, en revista derecho del
Trabajo”, Buenos Aires, La Ley, año
1998-A, p. 517.
9
Sostuvo: “El enfoque ‘totalizador’ seguido por la
Corte se acerca aparentemente a esta otra concepción y desautoriza
la búsqueda de lo ‘razonable’ contemplando únicamente el
salario y los
porcentajes del
mismo. En verdad, semejante método no se compadece con el sistema
del art. 245, ni en su texto original, ni en el vigente, porque
ambos impusieron al salario límites no porcentuales y derivados de
factores independientes, como lo era el salario mínimo vital y como
lo es hoy el promedio convencional”.
CARCAVALLO, Hugo R.: De nuevo sobre los topes resarcitorios, en
revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, La Ley, 1998-A, p. 517.
10
Ver: DT, 1976-320.
11
Ver: DT, 1971-814.
12
Ver: SCJBA, 08/04/97, L 61.647.
La Corte Suprema, había cuantificado la
confiscatoriedad razonable en la normas, estableciéndola en un 30 %
en el caso “Jáuregui, Hugo y otros c/
Gobierno de Entre Ríos", del 06/10/92
y en un 33 % en el caso “Indo S.A. c/
D.G.I.", del 04/05/95.
14
Ver: C.S.J.N., 3 de mayo de 1979, en DT, 1979-356.
Ver: "En el caso de autos el tope es irrazonable
porque limita a poco más de la mitad del salario mensual del
trabajador la indemnización por despido, ello contraría el
propósito de desalentar al empleador frente a un despido sin causa
y vulnera la Constitución Nacional por no constituir un adecuada
protección contra el despido arbitrario". CNAT, Sala VI,
"Chao, Héctor Alfredo c/ Auchan Argentina S.A. s/ despido",
30/4/2003. En Errepar T.III, 100.000.005.
16
Ver: La obra del autor “Reforma
Laboral. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en
la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001.
Capítulo 20: “El principio de
progresividad y la temporalidad del derecho del trabajo”
y Capítulo 21: “La positivización y
constitucionalización del principio de progresividad”.
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