LA REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL MANDATO CONSTITUCIONAL QUE DEBE GUIARLA.

Ponencia presentada en el VIII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, realizadas los días 7 y 8 de abril de 2006, en el Colegio de Abogados de Morón. En revista Derecho del Trabajo, La Ley, mayo del 2006, año LXVI, n° V, p. 683.

LA REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL MANDATO CONSTITUCIONAL QUE DEBE GUIARLA.

Por Ricardo J. Cornaglia.¹

Sumario.

1.- EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY 24.557.

2.- CONCLUSIONES APROBADAS EN LAS X JORNADAS BONAERENSES CELEBRADAS EN LA CIUDAD DE JUNIN

3.- EL DICTAMEN DEL INSTITUTO DE DERECHO SOCIAL DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA.

4.- LA NECESARIA REFORMA DE LA LEY 24.557.

----------

1.- EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY 24.557.

Desde su sanción en 1995, la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, provocó agudas y fundadas críticas, que culminaban reclamando una necesaria reforma legislativa.

Estas críticas estaban referidas a las disposiciones de la norma vigente que violentaban a la Constitución Nacional.²

La larga batalla doctrinaria y jurisprudencial que llevó a cabo en los años siguientes, fue madurando, no sin dejar el alto costo social de decenas de miles de víctimas de infortunios laborales, que no encontraron reparaciones de ningún tipo, o debieron de conformarse con las míseras indemnizaciones admitidas. La cuestión respondía a un sistema creado, a partir de una operación de ingeniería financiera, para conformar un absurdo negocio oligopólico al servicio de unos pocos, operando en el área propia de la seguridad social.

En ese proceso, quedó comprometido críticamente el derecho de daños laborales, al que se intentó proscribir solapadamente, lo que implicaba de por sí atacar a los principios fundacionales del derecho social y del trabajo.

Para el año 2001 tratamos de teorizar sobre los alcances de la reforma laboral regresiva en la última década del XX, explicando a partir del método histórico y desde los principios generales que rigen a la disciplina, transitando desde el principio de indemnidad, hasta el de progresividad, con sentido crítico, destacando las contradicciones y absurdos de la legislación inspirada en la ideología de la revolución conservadora.

En la obra “Reforma Laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”³, le dedicamos el capítulo 5, al tema “El principio de indemnidad del trabajador y el derecho de daños laborales” y a partir de la consideración de la Ley 24.557, advertimos sobre los límites que tiene el legislador a partir del art. 19 de la Constitución Nacional, (consagratorio del principio general del derecho “alterum non laedere”), para reinterpretar u operar en torno a la teoría general de la responsabilidad y en especial la responsabilidad por riesgo.

La requisitoria tenía por destino al poder legislativo en forma directa, pero también alcanzaba al poder judicial, que en esos momentos pasaba por una de sus crisis más lamentables en una Corte que pasó a la historia como la de la mayoría automática, y que para entonces cometió el grave error de dictar el fallo “Gorosito”⁴, que empantanó la situación y oscureció el horizonte.

2.- CONCLUSIONES APROBADAS EN LAS X JORNADAS BONAERENSES CELEBRADAS EN LA CIUDAD DE JUNIN.

Para el año 2003, la situación fue nuevamente denunciada en un evento científico en el que sintetizó conclusiones lapidarias.

Los días 6, 7 y 8 de noviembre del 2003, en la ciudad de Junín, convocadas por su Colegio de Abogados, se llevaron a cabo las “X Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral, Constitucional y Administrativo”.

Era ese un evento que convocó a casi quinientos abogados que trabajaron y confrontaron ideas, en comisiones divididas por la especialización en seis ramas del derecho.

Transcribiremos a continuación las Conclusiones arribadas en las Comisión VIII, de la rama Derecho Laboral.⁵

1. La Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 (LRT) es un subproducto de la matriz ideológica dominante durante la década del ’90, con su propuesta privatizadora del sistema de Seguridad Social argentino. Se advierte claramente que la LRT desplazó del centro del escenario al trabajador, colocando en su lugar al lucro y la rentabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART).
2. Superados los siete años de aplicación, el sistema creado por la LRT ha fracasado en alcanzar sus objetivos explícitos. La prevención de los riesgos laborales ha quedado como un mero recuerdo del slogan con el que se bombardeó a la sociedad para que aceptara la nueva legislación. Por el contrario, la experiencia demuestra que poco o nada se ha avanzado en ajustar los establecimientos a las normas vigentes en materia de higiene y seguridad en el trabajo.
3. La LRT incentiva el desinterés de los empleadores, en invertir en la prevención de los riesgos laborales. La falsa promesa de inmunidad ante actos u omisiones que causen daños a sus trabajadores, aún en casos de culpa o negligencia grave (art. 39 de la LRT), ha producido un relajamiento en el cumplimiento de la obligación patronal de brindar protección a la salud de los trabajadores. Paralelamente, las ART se inhiben de controlar y denunciar a sus propios clientes, en el marco de un mercado intensamente competitivo.
4. Una vez más se comprueba que operadores que intervienen con finalidad de lucro, son incompatibles con sistemas que deberían estar guiados por los principios de la Seguridad Social. También se ha constatado que el Estado no puede “privatizar” su poder de policía, en cuestiones tales como el control de la higiene y seguridad laboral.
5. Las ART, como empresas comerciales con fines de lucro, tienen intereses contradictorios con los de las víctimas. Las partes mantienen una relación de “suma cero”: lo que una gana, la otra lo pierde. Se trata de una vinculación naturalmente conflictiva. Pero la LRT ha establecido un procedimiento para dirimir los conflictos con una enorme desigualdad en la relación de fuerzas. El trabajador transita en soledad por absurdos vericuetos procesales, teniendo enfrente a la ART y todo su poderío económico. En este aspecto la LRT involuciona a la etapa anterior al nacimiento del derecho del trabajo.
6. La competencia que se les reconoce en la LRT a las Comisiones Médicas es inconstitucional. Otorgar el poder a los médicos de decir lo que es y lo que debe ser en justicia y en derecho, priva a las víctimas de su derecho a contar con un juzgador idóneo, violando el art. 18 de la Constitución Nacional. También el procedimiento ante esas Comisiones es inconstitucional, dado que consolida una situación de clara desigualdad entre las partes en conflicto.
7. La experiencia indica que las víctimas de los siniestros laborales carecen, en la inmensa mayoría de los casos, de asesoramiento médico y jurídico. Las Comisiones Médicas, lejos de tutelar los derechos de la parte más débil y desprotegida, han resultado funcionales a los intereses de las aseguradoras. Los profesionales que las integran, muchas veces llamados a dirimir cuestiones jurídicas, demuestran en general un natural y lógico desconocimiento del derecho aplicable y, en particular, de los principios generales del derecho del trabajo y del procedimiento laboral.
8. Las estadísticas de la propia Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) demuestran que el 94,69% de los trabajadores que solicitan la intervención de una ART, no recurren a las Comisiones Médicas para dirimir sus discrepancias con las decisiones de la aseguradora. Ello, lejos de demostrar la “satisfacción” de las víctimas con las prestaciones recibidas, acredita la ausencia de asesoramiento y la ignorancia que tienen de sus derechos, establecidos en un fárrago de leyes, decretos y resoluciones, a veces desconocidos hasta por los propios especialistas. La gran cantidad de “acuerdos” que se formalizan entre las víctimas y las ART, sobre incapacidades laborales, lejos de demostrar la “salud” del sistema, como alega la SRT, acredita el estado de indefensión en el que se encuentran los trabajadores, que sin asesoramiento médico ni legal, aceptan sumisamente la determinación de la aseguradora.
9. La mejor prueba de la forma como funciona el sistema creado por la LRT es que el mismo no alcanza a dar tratamiento a las enfermedades profesionales. De todos los siniestros aceptados por el sistema durante el año 2002, sólo el 0,31% fueron enfermedades profesionales procesadas (excluidas las hipoacusias, que se atienden con un Fondo especial). El sistema es absolutamente refractario a esas patologías, contribuyendo a ese resultado la actitud de las ART y las Comisiones Médicas.
10. Aun con las mejoras introducidas por el decreto 1278/2000, la reparación de los daños que sufre la víctima de un siniestro laboral, conforme a la LRT, es manifiestamente insuficiente y está muy lejos de poder ser considerada como justa o mínimamente satisfactoria. También en este caso las estadísticas de la SRT acreditan que las prestaciones dinerarias recibidas por las víctimas constituyen un menoscabo sustancial a las garantías constitucionales y al principio “alterum non laedere”.
11. La LRT ha fracasado en alcanzar sus objetivos explícitos, pero ha sido eficiente en lo que han sido sus objetivos ocultos: Crear un nuevo negocio para los grupos económicos y separar a los trabajadores de sus abogados y, por ende, de la justicia.

“Por todo lo expuesto en las conclusiones anteriores, la Comisión VIII de Derecho Laboral, de las presentes X Jornadas Bonaerenses, recomienda a los poderes públicos la derogación de la Ley de Riesgos del Trabajo y su reemplazo por un sistema que reinstale al trabajador y a la protección de su salud en el centro del escenario”.

En línea y a partir de conclusiones de este tipo, apoyándose en la doctrina no comprometida con los legitimadores de un negocio de ese tipo, en septiembre del año 2004, tres fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,⁶ motivaron títulos de tapa de los principales diarios e innumerables notas de medios radiales y televisivos, que denunciaban a partir de conjeturas e inexactitudes, desde la afirmación de un estado de desocupación perpetua, hasta la vuelta de la industria del juicio o la inminente desaparición de las pequeñas y medianas empresas. Se llegó a sostener que habían sido preparados en secreto, se los calificó de populistas y demagógicos, se sostuvo que implicaban una conspiración plasmada desde el oficialismo y sembraban la inseguridad jurídica.

En el fárrago de esta irresponsable campaña, la llamada peyorativamente industria del juicio pasó a ser nuevamente estigmatizada por los medios de información masiva, calificándose a los trabajadores, abogados laboralistas, peritos judiciales y jueces laborales, que procesan despidos e infortunios laborales como una asociación ilícita. Desde el mismo Ministerio de Economía, en la gestión del Ministro Lavagna, cuando se comenzó a valorar proyectos de reforma, (nunca verdaderamente explicitados), se recogieron esos absurdos e interesados argumentos.

La reforma de la ley se avecina, pero entre los pliegues del poder, los mismos factores económicos, que desvirtuaron ese paso dado hacia los seguros sociales, complotan para mantener al actual sistema inalterable y a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo como beneficiarias de la situación creada.

Ya en el mes de noviembre del 2004, los medios de prensa informaron que las más importantes Cámaras empresarias elevaron sus propuestas de derogación de la Ley 24.557 y reforma del régimen de reparaciones de los infortunios de trabajo, al Ministro de Trabajo Carlos Tomada, y con el mismo propósito entrevistaron al Jefe de Gabinete Alberto Fernández en la casa de gobierno.

La Unión Industrial, la Cámara de Comercio, la Cámara de Construcción, la Sociedad Rural, Confederaciones Rurales, Adeba y la Bolsa de Comercio; actuaron en conjunto y sus voceros volvieron a insistir sobre la “industria del juicio”, muletilla con la que se persigue a la defensa de los trabajadores a partir de un cuestionamiento totalitario.

Desde esas premisas se planteó impedir legalmente la posibilidad de la doble vía, queriendo con ello significar que si el trabajador inicia una demanda civil por reparación de daños, se lo debe tener por renunciado a las prestaciones reparadoras de la ley de riesgos. Y complementariamente determinar un plazo perentorio para esa opción.

Transcurrido poco tiempo, la prensa dio a conocer que existe un proyecto oficial que se viene dilatando en su ingreso al Congreso, resultando de trascendidos nunca del todo confirmados, que en el mismo la opción excluyente y disponiéndose expresamente que la iniciación de acciones judiciales para conseguir la reparación integral, implicará renuncia de la reparación tarifada, o la aceptación de ésta, importará la renuncia del derecho a procurar la reparación integral.⁷

Las propuestas que pasan por el tema de esta opción impuesta en una norma proyectada, se afirman en construir una antinomia entre el derecho de los riesgos del trabajo (que se supone inspirado esencialmente en la protección de los trabajadores víctimas de su actividad) y el derecho común de daños que ampara a cualquier víctima.

En definitiva, esos intentos se apoyan en dos premisas:

a) Para mejor proteger a los empleadores de las consecuencias de sus actos, se debe impedir a partir de expresos resortes procesales, por imperio de una norma legal, el procesamiento conjunto de los diversos presupuestos atributivos de responsabilidad propios de un infortunio laboral, cuando respondan a los distintos regímenes que registra la teoría general que rige al derecho de daños.

b) El intentar una de las vías de reparación posibles, debe estar condicionado por una disposición legal a consagrar, que implique la automática renuncia de derechos de la víctima, en cuanto a lo que refiere a las otras vías posibles. Por ejemplo, si se repara por un deber contractual de seguridad y resultado, no correspondería decidir si el daño fue causado por culpa o dolo eventual.

Este tipo de propuestas, que van contra el libre acceso a la justicia de las víctimas, reiteran artificiosas construcciones jurídicas que arbitrariamente fueron planteadas durante la vigencia de las leyes 9688 y 24.028, inspiradas también en el propósito de obstaculizar la reclamación de la reparación integral del daño. Lo arbitrario de este artilugio procesal, que agravia al derecho de daños argentino, lo hemos criticado en reiteradas oportunidades en épocas anteriores, que hoy se tratan de repetir. Remitimos al lector a esos trabajos.⁸

En ese caso, seguir sosteniendo la necesidad de obstaculizar el acceso a la justicia de las víctimas, a mérito de operar sobre las acciones por daño propias del derecho común, implicará siempre un tratamiento discriminador a los trabajadores por su condición. Constituye una violación de derechos humanos y sociales fundamentales.

El artilugio de la opción que no da derecho a más reparaciones que la inicialmente alcanzada en un estado de necesidad, depende de la ficción impuesta, de la renuncia de lo irrenunciable, a mérito de una disposición legal arbitraria. Insistir en activarlo es desconocer la razón constitucional que inspira el principio de indemnidad.

Como contrapartida, el ejercicio sucesivo de acciones destinado a alcanzar la reparación integral de un daño o la acumulación en el mismo proceso de distintas acciones ejercidas en forma complementaria, responde a elementales nociones de economía procesal, considerando la conexidad de hechos y derechos a los que refiere un infortunio laboral y evitando el peligro del dictado de sentencias contradictorias generadoras de un escándalo jurídico.

La C.S.J.N. tiene resuelto: "...la acumulación de procesos procede cuando se configura la triple identidad de sujeto, objeto y causa". Y también: "... si más allá de su objeto específico, se sustancian por hechos estrechamente vinculados, de modo que resulta razonable concentrar todas las actuaciones ante un único magistrado, evitando el dictado de sentencias contradictorias y favoreciendo la buena administración de justicia". (Mag. votantes: Levenne, Cavagna Martínez, Fayt, Belluscio y Moliné O'Connor, autos "Acovial S.A. c. Salvi, Ubaldo", C.S.J.N., 14-12-93).

Similar criterio de juzgamiento de las reparaciones, con aplicación del principio “iura curia novit”, se ha convertido en doctrina legal de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a partir del 22 de octubre del dos mil tres, en L. 81.216, "CASTRO, Héctor Jesús c/ DYCASA S.A. y otros s/ reparación daños y perjuicios”. Allí, y en numerosas causas que la siguieron, se resolvió que si del cotejo de la indemnización tarifada por la L.R.T., e impugnada la misma, resultare que existe "una grave insuficiencia en el valor garantizado por el régimen de la ley 24.557 como reparación (a cargo de la A.R.T.), el trabajador que hubiere logrado acreditarla en el marco de un proceso con amplitud de debate y prueba como el diseñado por la ley 11.653, podrá obtener del patrono la diferencia del valor, según el quantum que el tribunal del trabajo reputare suficiente para resguardar los derechos constitucionales inherentes al bien jurídico protegido (arts. 14, 14 bis, 17, 19, 28 y 33, Constitución Nacional)”.

Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las causas “Castillo” y “Aquino”⁹, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 46 y 39 apartado lo. de la L.R.T. 24.557, habilitan plenamente a procurar la reparación integral de los daños padecidos y al ejercicio subsidiario de las acciones que responden a los distintos regímenes de responsabilidad: Debiendo ser esos regímenes y las acciones con que se instrumentan interpretados como formas operativas que la ley adopta en virtud de consagrar a partir del art. 19 de la Constitución Nacional, el principio “alterum non laedere”.

Esto es lo que se está tratando de dejar sin efecto, con la reforma que se promueve del tema de la opción excluyente de acciones. Se pasa con ello torpemente por alto, la violación que implica del principio de razonabilidad y del art. 28 de la Constitución Nacional, encargándole al legislador esa tarea que pretende desvirtuar la doctrina de Corte.

3.- EL DICTAMEN DEL INSTITUTO DE DERECHO SOCIAL DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA.

Preocupados por lo que implica para el derecho de daños laborales el posible paso regresivo que significaría la sanción de una ley como la proyectada, emitimos un dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, que fue hecho suyo primero por el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes y luego por el Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en éstos términos:

“Los diversos planteos de reforma de la Ley 24.557, llevados a cabo por las más importantes Cámaras empresarias, la CGT, la CTA, y el organismo que representa a la Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, nos obligan a dejar sentada la posición de este Instituto al respecto:

“La reforma de la Ley 24.557 se impone con acatamiento al programa constitucional, y de ser cumplidas las previsiones del art. 14 bis, es de suponer que el infortunio laboral terminará integrado en el tratamiento de los riesgos por parte de la seguridad social.

“Esto no puede ser nunca interpretado como un derecho alcanzado por las víctimas, que las despoje de lo que cuenta todo ciudadano en función del derecho de daños y en relación con la teoría general de la responsabilidad.

“De la socialización del riesgo, pueden desprenderse ventajas para los responsables (sean éstos los dañantes o sus aseguradoras), pero éstas ventajas no pueden ir en detrimento de la protección de las víctimas del riesgo como valor primario y fundamental, al que no pueden desvirtuar los que logren ventajas haciendo del sistema de seguridad social un negocio.

“El riesgo como concepto básico y fundante de la seguridad social, es el riesgo de las víctimas, no el de la suerte económica de la actividad empresaria.

“Una política de apoyo al seguro de los empleadores en tal sentido es admisible y posible.

“Pero cuando esa política hace pagar los costos de las medidas que aseguren la falta de riesgo del empleador, con la censura del reclamo reparativo de las víctimas, contradice el "alterum non laedere", a partir del cual se fundara el desarrollo del saber jurídico, a mérito de relaciones civilizadas del hombre. De un hombre que desde su libertad, deba respetar la existencia del otro.

“Es de esperar que quienes están presionando para que se cometan nuevamente errores de este tipo, no logren incidir en los mecanismos del poder democrático y el parlamento advierta las consecuencias de los errores que ya cometiera y provocaron la declaración de inconstitucionalidad de numerosas disposiciones de la Ley 24.557.

“Es necesario abordar la reforma de la Ley 24.557, pero debe hacérselo desde una óptica que respete los criterios seguidos por la C.S.J.N., en sus más recientes fallos, porque esos criterios responden a la lógica subordinación que las leyes deben guardar con los derechos y garantías que la Constitución consagra.

“La reforma deberá respetar un orden de valores esenciales y corresponde cumplir con el mandato del art. 14 bis de la C.N., en cuanto prescribe que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y la ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación de ese Estado.

“Ese programa no puede ser operativizado mediante sociedades anónimas especializadas en seguros, que conformen un oligopolio al que se les adjudica un mercado cautivo, para que intermedien en su beneficio fondos que provienen de verdaderos impuestos sociales.

“Operadores que funcionan a partir de la lógica de la maximización de los beneficios, y logran mayores ganancias, cuanto menos prestaciones otorgan, hacen siempre sospechable e ineficiente a un servicio de cobertura de daños.

“Tampoco sirven para controlar a sus clientes, en cuanto a la forma en que éstos puedan burlar la legislación de seguridad e higiene, como ha quedado demostrado con el incremento de los índices de la accidentabilidad laboral desde que funciona el sistema.

“Además una reforma racional deberá integrar al derecho de la seguridad social, con el derecho de daños, potencializándolos. Imponer un orden de valores que impulse al sistema a partir de la protección integral de la víctima, por la sociedad, mediante los institutos que como el seguro social obligatorio, permitan recaudar los fondos respectivos, y al mismo tiempo, de los dañantes, que no pueden usar las prácticas socializadoras para construir un mecanismo de subsidiación en el que puedan refugiarse a partir de la liberación de la responsabilidad por sus conductas.

“Desde la óptica de las víctimas que el trabajo produce, en un país en el que las normas de seguridad e higiene son violadas sistemáticamente y el trabajador por estado de necesidad debe exponerse al riesgo creado, con abandono del Estado del ejercicio del poder de policía en la materia, en la medida en que subsista un sistema de seguros obligatorios gerenciados por empresas de lucro, la reforma deberá:

1. Respetar el derecho de las víctimas a una indemnización tarifada mínima, pero razonable, y contar con las prestaciones salariales y en especie necesarias para alcanzar la rehabilitación posible.
2. Adoptar las disposiciones que respondan a los principios de celeridad y automaticidad de otorgamiento de esas indemnizaciones y prestaciones.
3. Reconocer el derecho a poder reclamar del dañante la superación de la indemnización mínima que reconozca el sistema, a partir de la prueba posible de un daño mayor y en cuanto la indemnización tarifada no sea suficiente para cubrir con la reparación integral.
4. Respetar el ejercicio libre de las acciones que cumplan esos fines, ante el juez natural, con acatamiento a las normas procedimentales locales y respeto al derecho a la jurisdicción laboral sin retaceos.
5. Rechazo a implementar legalmente opciones excluyentes de acciones, que impliquen limitar de cualquier forma el acceso irrestricto a la justicia para los trabajadores.
6. Sujeción de las Comisiones Médicas a las autoridades administrativas locales.
7. Acceso de las víctimas a los recursos administrativos que correspondan a esos derechos a la jurisdicción ante las autoridades locales y revisión judicial amplia, incondicionada e irrestricta. Sin condicionar el ejercicio de las acciones de daños judiciales, al agotamiento de los trámites ante las A.R.T. o las Comisiones Médicas.
8. Respeto del fuero del trabajo, como el idóneo para el tratamiento de los derechos sociales involucrados en estos conflictos” .

4.- LA NECESARIA REFORMA DE LA LEY 24.557.

La derogación de la Ley 24.557, (una norma inspirada en la política económica de la revolución conservadora), se impone, pero debe llevarse a cabo con acatamiento al programa constitucional, y es de suponer que en el futuro, el infortunio laboral terminará integrado en el tratamiento de los riesgos por parte de la seguridad social.¹⁰ Esto implica una socialización del riesgo, de lo que pueden desprenderse ventajas para los responsables de los mismos, pero éstas sólo son aceptables en función del fin principal que debe tener todo sistema de seguridad social, que pasa por la protección de las víctimas, razón de ser del sistema y valor primario y fundamental, que no pueden desvirtuar los que aspiran mantener esto en el estado de un artificial negocio.¹¹

El riesgo como concepto básico y fundante de la seguridad social es el riesgo de las víctimas, no el de la suerte económica de la actividad empresaria. El bien querido y procurado por la ley 24.557 de riesgos del trabajo, fue el de evitar las consecuencias del riesgo de empresa, subordinando a esa valoración, los derechos a la reparación de los dañados. Esto no puede estar presente en la Ley que reemplace a la vigente.

Una política de apoyo a la actividad aseguradora de los empleadores en tal sentido es admisible y posible de apoyar.

Pero cuando esa política hace pagar los costos de las medidas que aseguren la falta de riesgo del empleador, con la censura del reclamo reparativo de las víctimas, contradice el "alterum non laedere", a partir del cual se fundara el desarrollo del saber jurídico, a mérito de relaciones civilizadas del hombre. De un hombre que desde su libertad, deba respetar la existencia del otro. Reconocerlo como tal.

En el desconocimiento del otro, cuando es víctima del trabajo, por el dañante y la ley de riesgos del trabajo que lo protege, la sociedad argentina, tras un período de latencia democrática, vino a repetir la mecánica operativa del período más negro de su historia. Usó la censura social para reprimir el reclamo, con el método de la desaparición del reclamante, en función de la Ley 24.557. Esto terminó siendo condenado por la Corte, haciendo lugar al ejercicio de lo que se llama la ultima ratio.

Es de esperar que quienes están presionando para que se cometan nuevamente errores de este tipo, no logren incidir en los mecanismos del poder democrático y el parlamento advierta la ignominia de la experiencia pasada.

Es necesario abordar la reforma de la Ley 24.557, pero debe hacérselo desde una óptica que respete los criterios seguidos por la C.S.J.N, en sus más recientes fallos, porque esos criterios, responden a la lógica subordinación que las leyes deben guardar con los derechos y garantías que la Constitución consagra.

La reforma debería respetar un orden de valores esenciales y corresponde:

a)Cumplir con el mandato del art. 14 bis de la C.N., en cuanto prescribe que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y la ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado.

El texto de la norma es categórico: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Coloca al Estado como responsable y titular de un deber que no puede transferir, que coloca a la ciudadanía en situación de titular de un derecho esgrimible contra él. Es esta una norma de política económica no modificable por los gobiernos, en la medida en que la Constitución sea acatada.

La norma explicita además: “En especial, la ley, y establecerá: el seguro social obligatorio,...”. Por lo que el paso dado hacia los seguros sociales obligatorios no puede ser discutido, ni revertido, claro que debe ser cambiada la implementación privatista que lo caracterizara y terminara siendo la principal causa de su pésimo funcionamiento actual. Esa implementación vigente, es violatoria del resto del párrafo de la estipulación constitucional, ya que las A.R.T., institutos privados que se guían por la lógica del lucro, nada tiene que ver con la previsión de que ese seguro, “.... estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;...”

b) La reforma deberá integrar al derecho de la seguridad social, con el derecho de daños, fortaleciendo a ambos.

Imponer un orden de valores que impulse al sistema a partir de la protección integral de la víctima, por la sociedad mediante los institutos que como el seguro social obligatorio, permitan recaudar los fondos respectivos y al mismo tiempo de los dañantes, que no pueden usar las prácticas socializadoras para construir un mecanismo de subsidiación en el que puedan refugiarse a partir de la liberación de la responsabilidad por sus conductas.¹²

Los Congresos de especialistas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, que vienen denunciando esta situación fueron muchos, y comparten conclusiones alcanzadas la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia laboral.

La situación agravia los derechos humanos del sector más desprotegido de la población y provoca denuncias contra el Estado por violación del Pacto de San José de Costa Rica.

Desde un punto de vista filosófico, el determinismo de la historia es el refugio argumental de los que, en función del progreso, justifican el daño como necesario y sacan como consecuencias la relativización de la reparación. La desactivación de la misma, si es necesario, como sucedió con la sanción de la ley 24.557 de riesgos del trabajo.

Así como en la guerra contra el indio esto fue factor político de justificación para el aniquilamiento, ahora, en el trato a los enfermos y los discapacitados, se puede advertir el mismo desarrollo argumental en aquellos que se comprometen en el debate.

La crueldad supuestamente necesaria en aras de la civilización, siempre ronda al tráfico apropiativo del trabajo en la historia.

Este es el secreto de la prevención ineficiente y la irresponsabilidad como refugio del dañante.

Hay una exquisitez materialista en la ideología que inspira la fundamentación del orden público económico, como valor ineludible de soslayar para la política social.

Sólo esta lamentable actitud ideológica es lo que determinó hasta ahora que la solución legislativa haya sido postergada, y por ello, resta definir las políticas de salud y prevención efectiva de los infortunios que es urgente aportar para terminar con este estado de cosas.

El futuro sistema deberá estar inserto en la seguridad social, funcionar en relación directa con el sector público de la medicina y los medicamentos y relación directa con las obras sociales. Su destino está comprometido con el destino del hospital público, que es el último refugio donde se pueden refugiar los que están mal atendidos o han dejado de ser atendidos, por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo o las Obras Sociales. Pero la seguridad social a programar no puede agraviar a un moderno derecho de daños, afirmado en la teoría general de la responsabilidad.

No es honesto otorgar a los asalariados un tratamiento peyorativo y discriminador por su condición social, como sucede en la actualidad. La esencia misma del Estado social de derecho queda comprometida en esta área, por la que bien puede comenzarse a reconstruir una sociedad asolada por las políticas económicas de la revolución conservadora, proclives a otorgar licencias para matar, cuando los intereses económicos sobre los que se sustentan, pasan a ejercer el poder.

1 El presente trabajo fue presentado como Ponencia por el autor, en el VIII Encuentro del Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, que se lleva a cabo en Morón, los días 6,7 y 8 de abril del 2006.

2 En el año 1997, el autor de este trabajo publicó su libro “El control de Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo” (Editor Joaquín Fernández Madrid, Buenos Aires, 351 pags.)., y en su epílogo, se sostuvo, la necesidad de que los operadores del derecho, (abogados y jueces), se comprometieran en la defensa de los derechos humanos y sociales agraviados, constituyéndose en el último refugio con que podían contar los trabajadores víctimas de los errores de un legislador inspirado en políticas económicas extraviadas y contrarias a la Carta Fundamental y sus orientaciones.

3 Ver: Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, 348 pags.

4 El fallo fue publicado con nota del autor de este trabajo titulada El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la ley 24.557, en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 20 de febrero de 2002, año XVIII, n° 8, pág. 362. Y también en la revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Quilmes, noviembre del 2002, año 5, n° 42, pág. 28. Y también en el suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, febrero 2003, n° 22, pág. 30.

5 La presidencia de esta Comisión estuvo a cargo del doctor Juan Carlos Fernández Madrid, camarista de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de la que hasta hace poco era su presidente y uno de los tratadistas más reconocidos en la doctrina nacional.

6 Se pueden consultar esos fallos de la C.S.J.N. en: a) “Castillo c. Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia del 7 de septiembre del 2004, publicada con nota del autor de este artículo, titulada “El acceso a la jurisdicción en las acciones por infortunios laborales ante el juez natural”, en el diario La Ley del 28 de septiembre del 2004, p. 3 y ss.; b) “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s. despido”, sentencia del 14 de septiembre del 2004; c) “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, sentencia del 21 de septiembre del 2004.

7 Fuente: Diario Clarín del 2 de diciembre del 2004, que titula en primera página y a cuatro columnas “Accidentes de trabajo: luz verde a la vía judicial” y subtitula “Exclusivo proyecto oficial para modificar la ley de las ART”. El título da motivo a una interpretación engañosa. Cuando la Corte ha reconocido el derecho constitucional a acceder a la vía judicial para procurar la reparación íntegra de los daños causados, sin perjuicio de acceder a la reparación tarifada asegurada, se presenta la cuestión como la conquista de un derecho, cuando en definitiva la opción implícita en la ley proyectada, implicaría la pérdida de poder ejercerlo, con lo que nuevamente se reabriría el debate judicial que provoca ese tratamiento discriminatorio otorgado a los asalariados por su condición y lo que acarrea como afectación del deber a reparar íntegramente los daños causados (art. 19 de la C.NN.).

8 Puede el lector consultar del autor sobre este tema: "Derecho de Daños Laborales", Capítulo VIII: "La opción de acciones de reparación del infortunio obrero", Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992, págs. 175 y ss. "Comentarios a la reforma de la Ley de Accidentes de Trabajo. Ley 9.688. Ley 23.643", Capítulo XIX: "La pluridimensión de los distintos regímenes de responsabilidad", Ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989, págs. 261 y 55. "Acciones Laborales por Daños y Perjuicios" en Temas de Derecho Procesal. Cuadernos de Doctrina del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Año 1979. "Pluridimensión de responsabilidades en materia laboral", en Rev. Derecho Laboral, T. 1982, pág. 150 y ss. "La opción de acciones de reparación del infortunio obrero y el ejercicio subsidiario de las mismas", en Doctrina Laboral, Errepar, mayo de 1992, Año V, n° 81, tomo VI, págs. 532 y ss. "La opción del art. 17 de la ley 9688", publicado en el tomo correspondiente al tercer Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional, organizado por la F.A.E.S., celebrado el 30 de septiembre y 1 y 2 de octubre de 1991 en Buenos Aires, págs. 168 a 183. “La opción de acciones de reparación del infortunio obrero y el ejercicio subsidiario de las mismas, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, mayo de 1992, Año VII, n° 81, tomo V”I, pág. 532. También publicado en una versión ampliada y reformada, en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, marzo – diciembre de 1993, año XXXIII, n° 53, pág 95.

9 Ver del autor de esta nota Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. También en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38, pág. 11. Reproducido también en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata, diciembre de 2004.

10 Las propuestas de reforma en doctrina, son variadas y diversas; Juan Carlos Fernández Madrid, plantea la derogación. “La ley de riesgos del trabajo: nuevos caminos que justifican la derogación”. Doctrina Laboral, Errepar, octubre del 2004, T. XVIII, pág. 939.

11 La envergadura de este negocio del sector seguro puede advertirse a partir de la información que facilita la Superintendencia de Riegos del Trabajo. Para diciembre del 2004, el sistema alcanzó su pico de desarrollo: Trabajadores cubiertos: 5.576.716. Empleadores asegurados: 573.140. Masa salarial: 5.752.292.971 pesos. Cuotas pactadas: 116.295.761 pesos. Cuotas recaudadas: 107.907.509 pesos. Cuotas pactadas como % de la masa salarial: 2,13. Cuotas pactadas en pesos por trabajador (promedio) 20, 46. (Fuente: Noticia SRT. Boletín periódico, del 6 de abril del 2005).

12 Puede consultarse del autor, el artículo “Licencia para matar”, publicado en Le Monde Diplomatique, julio 2004, año VI, n° 61, pág. 4.