LA FAMILIA LLAMADA IRREGULAR Y SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LOS DAÑOS.

Publicado en La Ley, suplemento Constitucional, 11 de mayo del 2012, No. 3, p. 53 y ss.

LA FAMILIA LLAMADA IRREGULAR Y SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LOS DAÑOS.

Por Ricardo J. Cornaglia.¹

Sumario:

1.- EL PRECIO DEL DOLOR DE LA CONVIVIENTE.

2.- ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA S.C.J.B.A.

3.- UN INTERROGANTE QUE NOS INQUIETA.

4.- ACOTACIÓN DEL TEMA.

5.- EL DERECHO SOCIAL COMO AVANZADA DE LA TANSFORMACION DEL DERECHO PRIVADO.

6.- PRECISANDO EL INTERROGANTE.

7.- AFINANDO LOS INTERROGANTES.

1.- EL PRECIO DEL DOLOR DE LA CONVIVIENTE.

La sentencia que comentamos², refiere a temas fundamentales del derecho daños laborales. Esa rama del saber jurídico se asoma con audacia, en cuestiones trascendentales de nuestro tiempo, que el caso enfrenta.

Esa audacia acompaña a la mejor doctrina del derecho de daños de la época, que por supuesto, no sólo es de incumbencia de las civilistas.

El tema resuelto, hace a la protección de la familia natural, que algunos llaman irregular, por no contar con la bendición estatal que requiere pasar por el Registro Civil, en un acto que a las nuevas generaciones les resulta cada vez más burocrático, aburrido e innecesario. Por lo que conforme al estadio cultural, las condiciones socio-económicas y las ganas de pro-crear o el disfrute del convivir, se siguen constituyendo familias que el tiempo se encarga de consolidar, tan precariamente como las llamadas regulares.

La sentencia amerita estudio, ya que difícil resulta encontrar una situación que ponga de relieve tantas de las limitaciones del derecho positivo y la doctrina nacional, en el tratamiento de las cuestiones que corresponden a los derechos humanos de los trabajadores dependientes, su patrimonio y el de sus familias. Agradecemos a la dirección de la editorial el desafío implícito en la invitación a comentarlo.

El resarcimiento de la reparación integral del daño padecido por una concubina en un infausto accidente de trabajo, actúa como detonante.

Ante el voto inicial de la Camarista María C. García Margalejo ³, que invocando la aplicación del art. 1078 del Código Civil, rechaza la reparación del daño moral reclamada por la conviviente, se alzan los razonamiento del segundo magistrado, (el Camarista Oscar Zas, siguiendo el orden de votos), que hace lugar a la acción y adhiere a mimo el Camarista Enrique N. Arias Gibert, conformándose una mayoría de opiniones que sirve para definir la cuestión en segunda instancia

La cuestión queda velando armas en cuanto a lo que pudiera ser la convocatoria a un plenario de la Cámara o una incursión recursiva extraordinaria por vía de Alzada en la Corte, en esta u en otra causa análoga.

2.- ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA S.C.J.B.A.

La situación resuelta en la C.N.A.T,, tiene por antecedentes jurisprudenciales cercanos que interesa considerar, en decisorios de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil, en diversos fallos. ⁴

El mismo Superior Tribunal bonaerense., en la causa C. 100.285, “R., A. H. c/ Kelly, Santiago y otros s/ daños y perjuicios” (sentencia del 14 de septiembre de 2011), declaró la inconstitucionalidad respecto a una concubina que reclamaba el daño moral por la muerte de su conviviente, como sucede en el caso ahora resuelto por la Sala Va. de la C.N.A.T., que nos motiva..

El magistrado Hitters, en ese decisorio, planteando el tema consideró al fallar que la norma consagra una discriminación inaceptable. ⁵

Para ello este magistrado enumeró las fuentes normativas que lo llevaron al ejercicio de la última ratio (la declaración de inconstitucionalidad de una norma del Código Civil), enunciándolas por este orden:

1. Los derechos de acceso a la justicia (arts. 18, Const. nac.; 15, Const. pcial.; 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos);
2. El respeto de la integridad física y moral (arts. 17, Const. nac.; 31, Const. pcial.; 5 y 21, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
3. El resarcimiento integral (conf. principio alterum non laedere, de raigambre constitucional: art. 19, Const. nac.; v. C.S.J.N., Fallos, 327:3753; 331:1488).
4. La protección de la familia (arts. 14 bis, Const. nac.; 36.1, Const. pcial.; 17.1 y 17.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
5. La igualdad ante la ley (arts. 16, Const. nac.; 11, Const. pcial.; 1.1 y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.

Todo ese enunciado impresionante, de normas fundamentales bien armonizadas, invocadas y aplicadas, podría ser completado con mayor abundamiento de sapiencia del derecho comparado y útil para ello, es el meduloso procesar del doctor Oscar Zas, camarista laboral, que transita en la misma dirección, en el fallo “Umaña”, apoyándose en el derecho internacional.

3.- UN INTERROGANTE QUE NOS INQUIETA.

Pero hay algo que inquieta al autor de este comentario, viejo abogado de trabajadores, signado por su historia de vida que lo acostumbró a hurgar en el derecho del trabajo nacional y las constituciones sociales (de 1949, 1957 y 1994). Y es: ¿por qué para resolver la cuestiones sociales no se agota la aplicación de las normas laborales y de la seguridad social y sus principios generales, propios de un derecho positivo suficiente e idóneo para resolver este tipo de casos?

Esto en el orden internacional y en el orden interno, ¿por qué, para resolver una cuestión que le atañe a esa rama jurídica, a ella se la extraña de la misma, en función de transitar una escabrosa vía signada por la varita mágica del Código Civil individualista, para cuestionarlo finalmente?.

Y ese extrañamiento sucede cuando paradójicamente, en el derecho del trabajo y el de la seguridad social, la familia a proteger, también es la de las concubinas, según consagra la Ley de Contrato de Trabajo (art. 248), lo hacía ya el art. 38 del decreto. Ley 18.037/68 y lo hace la ley 24.241, en su art. 53, al que envía el art. 18 de la Ley 24.557, consagrando indemnizaciones y beneficio propios de la seguridad social, a esos sujetos de especial protección constitucional, para usar el resabido discurso actual de la Corte. Y cuando, se encuentran vigentes los disposiciones de: a) La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, (t.o. dto. 390/76): art. 81 que consagra el derecho a la igualdad de trato y proscribe las discriminaciones y el art. 11 que jerarquiza a los principios generales del derecho del trabajo, como norma de normas. b) la Ley análoga 23.592, antidiscriminatoria de la condición social.

Todas esas normas del derecho social nacional, por supuesto que son operativas del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que desde la reforma de 1994, adquirieron rango supralegal y obligan al control de convencionalidad, además del de constitucionalidad remanido. Pero soportan ese control, como no lo puede soportar el Código Civil que por falta de actualización necesaria y reclamada por la doctrina, se encuentra en vías revisión.

4.- ACOTACIÓN DEL TEMA.

Previamente y para tratar de indagar sobre nuestro interrogante, pongamos de relieve alguna cuestiones simples que acotan al caso:

1. Que en la causa la actora conviviente, tenía derecho a un resarcimiento fue reconocido en primer y segunda instancia, a mérito de la ley 24.557 y con invocación permanente y hasta el hartazgo de los jueces votantes, de la apertura mental que implicó el caso “Aquino”, resuelto por la Corte, en septiembre del 2004.
2. Lo que se discute e interesa en la alzada, es hasta dónde el resarcimiento llega. Es decir, hasta dónde su resarcimiento de la conviviente alcanza.
3. La cuestión puede terminar pareciendo una mezquindad, pero con la suma de las mezquindades se alcanza a la legitimación de la plusvalía, no solo en la apropiación legítima del salario, sino también en la subsidiación de los daños que el trabajador sufre en ocasión de las prestaciones que da. Y en ello va en juego la apropiación del trabajo en la economía capitalista y la suerte y fortuna de los aseguradores. No faltan quienes llegan a pensar que la fortaleza de las naciones, puede estribar en su capacidad de legitimar las mezquindades.

5.- EL DERECHO SOCIAL COMO AVANZADA DE LA TRANSFORMACION DEL DERECHO PRIVADO.

Actualmente, la única rama del derecho que legitima al contrato de trabajo, pero tímidamente trata de poner límites a las apropiaciones con que subsidian a los empleadores dañantes, es el modesto derecho laboral, signado por parte de la doctrina pro-empresarial, peyorativamente, como un derecho de troncha angosta.

Nos preguntamos si conforme al mismo y de acuerdo a sus principios, para proteger a la concubina y madre de los hijos del fallecido, es necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, en un juicio por infortunio del trabajo.

Nos interrogamos al respecto, no porque pensemos que ese artículo esté gozado de lozana existencia. Cualquiera de los que conozca alguna de las versiones del Anteproyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial, que han impulsado al mismo tiempo el Poder Ejecutivo y buena parte de los Miembros de la Corte, como sus principales autores, sabe que por ahí no va la cosa.⁶

Alejados de la poltrona que a veces los adormece, los civilistas se arriman a las disposiciones del derecho laboral y de la seguridad social que desde hace muchos décadas protegen a las convivientes, y saben que una declaración de inconstitucionalidad de ese tipo, tiene visos de pasar el estrecho pasadizo de la Acordada 280 de la Corte, pese a tratarse de una cuestión de interpretación del derecho común.

Es de suponer, que los laboralistas en su ámbito, resolviendo juicios de daños por accidentes de trabajo, también pueden demostrar sapiencia civil y noción de los derechos humanos en juego, en relación con el control de convencionalidad que imponen los Tratados Internacionales, como se encargara de demostrarlo el doctor Oscar Zas.

Pero tras el elogio a los resuelto, persisten nuestras dudas en torno a la fundamentación adoptada para resolver.

6.- PRECISANDO EL INTERROGANTE.

La pregunta que nos formulamos, ejerciendo la razón crítica sobre la buena decisión adoptada, tiene el sentido de advertir, si en el fallo en vez de aplicar (o dejar de aplicar por inconstitucional) una norma del Código Civil, que refiere a los actos ilícitos, ejerciendo la llamada última “ratio”, simplemente había que aplicar la Ley 24.557, bien entendida y mejor respetada, respondiendo a su acción reparativa en términos de razonabilidad y conforme a los principios del derecho del trabajo y su propia normativa.

A esa pregunta sólo se le puede contestar indagando sobre la naturaleza de la acción procesada. Puesto que es la acción la que define cual es el derecho positivo aplicable.⁷

Si la acción es una acción civil de derecho común, el daño moral sólo puede acogerse a mérito del art. 1078 del C.C., sometido al control de constitucionalidad y convencionalidad como se le hizo y en relación a los actos ilícitos.

Si la acción reparativa intentada es una acción laboral de derecho común, nos atrevemos a sostener que no. En este caso la solución pasa por el derecho del trabajo y de la seguridad social y sus principios generales. El derecho civil (art 1078 del C.C, para el caso), sólo es aplicable en caso de silencio y en tanto no contradiga a esos principios generales del derecho social.

En ese caso no se debe declarar la inconstitucionalidad de una norma que no es aplicable.

En la causa, que da motivo al fallo, se decidió hacer lugar a la reparación del daño en los términos de la ley 24.557, declarada inconstitucional en “Aquino”⁸, en cuanto limita irrazonablemente la reparación del daño sufrido por la conviviente. Se reconoció primero su derecho a la reparación tarifada, por cuanto por aplicación del art. 18 de ese cuerpo normativo, que reenvía al 53 de la Ley 24.241 y esta cuestión no fue motivo de recurso alguno.

Si para entender los límites constitucionales del art 1078 de Código Civil⁹, para poder reconocer en la compañera de un trabajador, conviviente con él y madre de sus hijos, el agravio moral como daño, sólo en virtud de un control de convencionalidad potencializado a partir de la reforma constitucional de 1994, pobre imagen damos del derecho de daños laboral argentino.

No nos revelamos a abrevar en la humanidad y su derecho de gentes si es necesario, pero se nos ocurre que además, desde nuestra propia realidad también debemos y podemos construir a la humanidad y si el cuero nos diera para ello, de nuestras ingratas contradicciones, afirmar lo validez de lo propio.

Entre lo propio que nos debe interesar, por razones de especialidad a los laboralistas (y en tal sentido los jueces del trabajo pueden tener orgullo de pertenecer a la familia), está el derecho positivo social (del trabajo y la seguridad social), y los principios generales que lo sistematizan y hacen posible como un orden racional, Y todo especialista debe reconocer que esos principios obligan a que cuando se intenta aplicar el derecho civil supletoriamente en su ámbito, las normas del derecho civil resultan válidas sólo en cuanto no contradigan a esos principios generales y esas normas de derecho positivo especial, sin dejar de ser común.

7.- AFINANDO LOS INTERROGANTES.

La pregunta que nos comenzamos a plantear entonces se afina y pasa a ser:

¿El art. 1078 del Código Civil , con su protección a la reparación de daños limitada sólo a ciertas familias, se aplica por que las normas de derecho positivo y los principios generales del derecho del trabajo no alcanzan para la reparación integral de un daño razonable a una conviviente en el marco de las relaciones intersubjetivas laborales ?

Si se quiere también se puede formular esta variante de la cuestión: ¿Entre esos principios, el de indemnidad del trabajador y sus derecho habientes, alcanza al precio del dolor de las convivientes sin discriminarlas?

La respuesta favorable a la opción laboralista, tiene razón de ser, a partir de lo obvio: que en esta rama del derecho y para sus acciones contractuales de reparación de daños causados alcanzados por la ley 24,557, a mérito de su art. 53, que reconoce como legitimadas activas también a las concubinas, por vía de un envío a las normas de la seguridad social. Y que estas disposiciones, son operativas del art. 19 del a Constitución Nacional que da raigambre constitucional al deber de no dañar y a la obligación de reparar en forma integral el daño. ¹⁰

Establecido ello también llega al momento de reconocer que el beneficio de la reparación del daño en la ley específica, resulta insuficiente por mezquina y discriminadora, a mérito del control que impone el control de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional). Y que llevado a cabo el control, no es la acción laboral la que cae, sino la que se fortalece. Y en consecuencia, no es el atrasado art. 1078 del Código Civil el que importa, sino los arts. 1 y 6 de la Ley 24.557, que no pueden consagrar el derecho a la reparación en forma insuficiente para los dañados del art. 18.

La ventaja de advertir y resolver la cuestión dentro de estas pautas, se complementa en la de evitarse el tener que discutir que el art. 1078 refiere a la reparación del daño moral, en la actos ilícitos y los infortunios laborales reclamables, también alcanzan a actos lícitos. Lo que estrictamente debería llevar a que si se pretende usar al Código Civil, la cuestión del daño moral debería ser referida al art. 522 del Código Civil, con las complejidades no sumidas ni encaradas.

Por eso es que la opción laboral es lo que corresponde en las acciones contractuales de seguridad y resultado. ¹¹

Nos resulta evidente, que el derecho no se divide en compartimientos estancos y que abrevar en el derecho romano o el derecho civil o comercial, es necesario, cuando se aplica el derecho social, que es el fruto de las transformaciones que sufrió el derecho privado y la superación dialéctica de sus carencias.

Pero nos suena a un dispendio inútil y en algunos casos contrario a los fines (que no pueden justificar los medios), emplear esas herramientas para convalidar el derecho a la reparación de la concubina por la muerte accidental de su compañero trabajador, en una acción común laboral de daños, por vía declarar inconstitucional la norma de derecho civil que se discute y que no debería aplicarse.

Si se pensara que la reparación de los daños para ser razonable cuando la tarifa es mezquina, alcanza esto al daño moral, con la acción común laboral que nace de la ley 24.557 y se advirtiera que lo que se está indemnizando es lo que esta norma que no está derogada consagra, no cabe que ese cuerpo normativo no excluye a las concubinas, aunque en su miserabilidad no alcance al “pretiun doloris”. Bien leído el fallo “Aquino”, esto se deriva de la declaración del inconstitucionalidad del art. 39 apartado lo. de la ley 24.557.

¿Quedará en claro para el lector de este arrevesado artículo, que el autor propone algo simple, como es sostener que la acción contractual laboral que ampara la reparación de los daños, como obligación de resultado, alcanza a la reparación integral de los mismos, (incluso lo que se llama el daño moral de las convivientes), bastando para ello la ley de riesgos de trabajo como instrumento operativo, una vez que se la controló a mérito del art. 28 de la Constitución Nacional?

1. 1Ver del autor: La vigencia plena del Derecho de Daños Laborales. La Ley, Año 6, Nro. 1379 - Martes 28 de Septiembre de 2010. Servicio exclusivo para los suscriptores de Revista Jurídica Argentina La Ley. La obligación contractual de resultado en la ley de Riesgos del Trabajo 24.557, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, octubre de 2008, p. 1693. Control de constitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo 24.557, en revista La Ley Buenos Aires, diciembre del 2003, pág. 1303.

2 Sala V de la CNAT, sentencia del 15/02/2012, ¨Umaña Navarro Carmen P/si y en rep. de su hija menor Sara Fernández Umaña c. M Y G Construcciones S.R.L.. y Otro s/indemn. por fallecimiento”. Publicada en La Ley Online, AR/JUR/990/2012

3 Del voto de la Camarista María C. García Margalejo:: “En lo que respecta al rechazo de la pretensión por daño moral respecto de la Sra. Carmen Umaña Navarro, cabe señalar que se ha sostenido que probado el supuesto de hecho de una relación concubinaria y prolongada, podrá haber derecho al resarcimiento del daño material en caso de muerte. En cambio, no resulta procedente la reparación del daño moral en virtud de lo dispuesto por el art. 1078 del Código Civil (Lorenzetti, Ricardo Luis, "La Responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo", Bs. As. Abeledo Perrot, pág. 136). Dicha normativa en su segundo párrafo establece que: "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Ahora bien, en el caso la accionante no efectuó ningún cuestionamiento específico al respecto ni planteo concreto sobre la norma comentada, resultando por ende que los argumentos que ahora esgrime en el memorial recursivo —que, a su entender, tornarían irrazonable la norma en cuestión— no formaron parte del thema decidendum, por lo que su tratamiento en esta instancia resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 277 C.P.C.C.N. (ídem arg. art. 163 inciso 61 y 34 inciso 4º del mismo cuerpo procesal).”

4 En la causa C. 85.129, “C., L, . A. y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios”, la S.C.J.B..A., se expidió en la sentencia del día 16 de mayo de 2007. En ese fallo que inspirara el doctor Roncoroni, se declaró la inconstitucionalidad de la limitación establecida en el art. 1078 del Código Civil en las hipótesis en las que el evento lesivo no produce la muerte de la víctima (caso en el cual dicho precepto sólo confiere aptitud para reclamar el resarcimiento de los daños extrapatrimoniales al damnificado directo).  Se consideró que tal restricción resultaba arbitraria, por acordar una solución diversa a la regulada en el art. 1079 del Código Civil para los damnificados indirectos sin justificativo razonable (en los señalados autos había resultado probada la lesión cerebral irreversible que padecía el menor, hijo de los actores, lo que incidiría por siempre, sin solución de continuidad, en las afecciones más íntimas de estos últimos)”.

5 Ver su voto en esa causa en la que éste magistrado adhiriera a la propuesta del doctor Negri, contando luego a su vez con la adhesión a sus argumentos de los doctores. Kogan, Petiggiani y Soria.

6 Son normas previstas en el citado Anteproyecto conforme al texto no oficial al que pudimos acceder con esfuerzo y esperamos que no tengan variaciones cuando esta nota se pubique, que nos resultan atinentes:.

ARTÍCULO 1721.- Responsabilidad conntractual objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

ARTÍCULO 1737.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

7 Ver: “Según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 296:633; 298:429; 310:1536, 2173, 2733; 312:649; 313: 924), o, aún, ante el silencio de éstas (Fallos: 211:55).” (Del voto del doctor Oscar Zas, Sala V de la CNAT, sentencia del 15/02/2012, ¨Umaña Navarro Carmen P/si y en rep. de su hija menor Sara Fernández Umaña c. M Y G Construcciones S.r.l. y Otro s/indemn. por fallecimiento”. Publicada en La Ley Online, AR/JUR/990/2012).

8 C.S.J.N., "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente - ley 9688" ,sentencia del 21 de septiembre de 2004.

9 En su versión vigente desde la sanción de la norma de facto mal llamada Ley 17.711, inspirada en Guillermo A. Borda, en la reforma que redactara y promoviera como Ministro del Interior del gobierno militar dictatorial de 1968, cuyo texto es el siguiente: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación de agravio moral ocasionado a la victima.

La acción por indemnización de daño moral sólo compete al damnificado directo; si del derecho hubiere resultado la muerte de víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

10 Esto es lo que aceptan y resuelven por igual, la mayoría y la minoría en el fallo que nos inquieta, admitiendo el resarcimiento del llamado daño material de la conviviente. Pero queda poco claro si los opuestos no coinciden en que están decidiendo una acción común civil (entendida en términos del ejercicio de los derechos que consagra el Código Civil), a partir de mantener viva la cuestión de opción, que la Ley 24.557, dejó atrás.

11 Ver: Guillermo A. Borda, en “La reforma de 1968 de Código Civil”, Editorial Abeledo Perrot, 1971, págs. 200 y ss. Obra ineludible para entender y estudiar las reformas del año 1968.