EL SALARIO COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE CONTROLABLE.

PUBLICADO EN EL DIARIO LA LEY DEL MIÉRCOLES 16 DE JUNIO DE 2010, AÑO LXXIV, N° 114, PAG. 9

EL SALARIO COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE CONTROLABLE.

EN LA DOCTRINA SENTADA EN DOS FALLOS DE LA C.S.J.N.

Por Ricardo J. Cornaglia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 19 de mayo del 2010, en la causa “González, Martín Nicolás c. Polimat S.A. y otro”, ingresó nuevamente en la consideración de la protección del salario de los trabajadores, en cuanto derecho constitucional amparado en el art. 14 bis de la Constitución, en relación con legislación operativa que por vía reglamentaria viene desactivándolo.¹

En esta ocasión, lo hizo revocando una sentencia de la Sala VIIIa. de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había rechazado el planteo de inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en los que aumentos mínimos legales de salarios, fueron calificados como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario”, por lo que esas normas se preveía que no incidirían en las indemnizaciones de vacaciones no gozadas, sueldos anuales complementarios e indemnizaciones por despido.

En esa causa, esa Sala laboral había revocado el fallo de primera instancia, y rechazando el planteo de inconstitucionalidad acogido de esa normativa, redujo la condena por diferencias en las indemnizaciones por despido, vacaciones no gozadas, y sueldo anual complementario. Ahora la Corte, revocó el fallo de segunda instancia y mandó liquidar esos haberes integrando las remuneración con las llamadas asignaciones no remunerativas.

La Corte con este fallo, avanzó sobre la doctrina que sentó en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”², en la que ya había declarado la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo —texto según ley 24.700—, relativo a los vales alimentarios, en cuanto esa disposición negaba a éstos naturaleza salarial.

Por vía jurisprudencial, se dio otro paso, en la ardua reconstrucción del derecho social, a partir del control constitucional de la legislación regresiva que pautó a los derechos de los trabajadores.

En esa tarea también el legislador viene rehaciendo el tejido deshilachado de los llamados derechos de segunda generación, que deben ser entendidos a partir de su consideración sistémica. Para esa consideración, el concepto ineludible, abordado por el Alto Tribunal, que hace a la estructura socioeconómica regulado, es el del salario. Este concepto clave para la consideración de las normas protectorias, fue tergiversado y sujeto a pautas desregulatorias, que terminaron por conmover el sentido de múltiples institutos que operan a partir del mismo.

La doctrina de Corte, en ambos fallos, sale al paso al legislador, en cuanto éste intente dividir el salario en sumas remunerativas y no remunerativas, falacia ésta que a mercede de la extorsión por la crisis, ha sido repetidas veces usadas en normas estatales y convenios colectivos que abrevaron en ellas a mérito del quehacer de sindicatos complacientes, que acordaron con empleadores y sus cámaras, aumentos así tergiversados.

Debe señalarse que esos fallos de la Corte, llegaron cuando ya el legislador de la desregulación había reconocido el error de su proceder, con la sanción de la Ley 26.341³, que derogó los incisos b) y c) del art. 103 bis de la ley 20744 y el art. 4º, de la ley 24.700. Estas normas, prendieron legitimar los vales alimentarios, que también atacaban al salario como concepto integrador de la economía vigente y componente necesario de los derechos sociales. Derechos éstos, que se consagran reconociendo al salario como valor, para construir magras defensas de la propiedad de los trabajadores dependientes, en su relación sinalagmática con sus empleadores.

La Corte ahora, como antes lo hiciera el legislador en el 2007, viene a recordar, con retardo, cual es fondo profundo del derecho constitucional de protección del “salario justo”.⁴

Bien hecho está. Pero la mora en hacerlo por el Alto Tribunal, el fluctuar de la jurisprudencia de los tribunales inferiores existiendo un sector de ella que decididamente apostó a legitimar esas prácticas y lo excepcional de los reclamos obreros llevados a la instancia judicial reclamativa, sirvió para producir en un largo período, una transferencia de recursos a favor de los empleadores, que empobreció a los sectores más débiles de la población. La desigualdad en la que vivimos y que nos avergüenza, es el resultado lógico de ese dejar hacer que sirvió para paliar la crisis de las empresas y agravar la de los necesitados.

El elogio por lo hecho, queda marcado a fuego por la temporalidad, en la medida en que se advierta lo que se dejó de hacer en el momento en que correspondía hacerlo. La Corte ejerció el control de lo llevado a cabo por el legislador avanzando sobre la Constitución, cuando ya éste había dado las señales de autocriticarse y enmendar el propio proceder.

La Corte en cuanto al ejercicio del poder de control de las leyes y decretos referidos a la operativización a derechos sociales constitucionales, nos permite reencontrarnos con el sentido profundo que debe guardar el salario como instituto protegido. Ha sido ejercida evidenciando una cautela manifiesta, ejercida por vía instrumental, pero nos coloca en situación de resolver una de las contradicciones más burdas que desafiaron a los derecho sociales constitucionales.

El contrato de trabajo como instrumento legitimador de la apropiación del trabajo ajeno, tiene por esencia funcionar a partir de la economía del salariado, con su profundo contenido alimentario.

En esa economía, el salario es el precio que en el mercado se pone al trabajo y más vale que ese precio sea justo, claro y no objeto de manipulaciones. Dicho todo esto sabiendo que a muchos escandalizará que reconozcamos que el trabajo es una mercancía, que tiene precio en el mercado, contra el uso que se hiciera desde el Tratado de Versalles y la propia constitución de la O,I.T., de un dogma que sostiene lo contrario con buena voluntad y poco fundamento económico. Y que se debe a un porfiado resistir a una realidad que nos repugna en cuanto expresa formas de explotación consentidas.

En la consideración conceptual del salario, seguimos en líneas generales a Ernesto Krotoschin, quien señaló: “Son usuales, además de la palabra “salario”, las voces “remuneración”, “retribución”, “sueldo”, etc. Por lo general, las palabras remuneración y retribución indican el concepto genérico: sueldo se aplica al remuneración de los empleados y salario a la de los obreros. Aquí se emplea la palabra salario en un sentido amplio (genérico) por corresponder tal vez a la designación más usual que incluye toda retribución.”⁵

El citado autor, califica a “El deber de pagar el salario”... como el “principal del empleador”. Va de suyo que toda forma de atenuación de ese deber sinalagmático, introducida por vía estatal o convencional colectiva, sin razón que lo fundamente y que se lleve a cabo como contraria al orden público protectorio, es instrumentalmente injusta, por cuanto mantiene el deber de prestar el trabajo incólume, pero diluye la contraprestación respectiva.

La Constitución en el art. 14 bis, ordena “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes que asegurarán al trabajador... retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas...”.

Es éste un programa de política social y económica del Estado, instituido a partir de derechos operativos de segunda generación.

Las normas que los reglamenten sólo pueden ser dictadas a partir de respetar los límites que impone el art. 28 de la Constitución Nacional al Poder Legislativo y el 99 inciso 2 al Poder Ejecutivo en su función reglamentaria secundaria.

A partir de esas premisas, la L.C.T. 20.744 (t.o. dto. 390/76) expresa en su art. 103 “…se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”.

Debe en consecuencia interpretarse que cualquier pago originado en el trabajo, tiene naturaleza remuneratoria. Sin embargo la legislación desregulatoria y regresiva, se inspiró en sostener que existen remuneraciones en el contrato de trabajo, que siendo alimentarias, no son propias del régimen salarial. Si el orden constitucional protege al trabajo y el salario es el precio por la enajenación del mismo, esto contradice la lógica del instituto.

Retribución y salario, juegan en paralelo y como conceptos complementarios en la Constitución, correspondiendo al primero un papel mucho más acotado que el segundo, en cuanto al entendimiento que puede tenerse del lo que se llama en el régimen del salariado, en materia de historia y política social, disciplinas éstas sin las cuales el derecho constitucional queda vaciado de sentido y se transforma simplemente en juguete del positivismo útil para cualquier uso. En definitiva un artilugio que al sostener como no remuneratorios ciertos salarios vulnera la lógica formal y su principio de identidad, que establece que algo, al mismo tiempo, no puede ser y no ser.

Cuando a la retribución (que debe ser justa) es asimilada a la remuneración y son aprehendidas sin alcanzar a entender que sentido tiene su vinculación con la sal, (imprescindible para la vida), mal se ha entendido el contrato de trabajo, la economía capitalista que acompañó a la instauración de los Estados de Derechos de la modernidad, la cuestión social que se desatara a su sombra y el sentido garantista y tuitivo de los Estados de Derecho Social que los sucedieron en una relación dialéctica.

Cuando en esa economía, el salario es atacado como concepto, se está negando alimentos (la reposición de la sal constituía el alimento más necesario en el trabajo en el desierto ya que sin esa retribución, ni siquiera el esclavo podía ser contenido de la rebelión que preanuncia lo que en el tiempo se llamó la huelga). Esto ha sido defendido conceptualmente por la O.I.T., en su Convenio 95.

Es que el Siglo XIX, no fue puede ser salteado por la conciencia plena de la cuestión social. Y el pensamiento de Marx, desarrollado por Lassalle, en la teorización de lo que se llamó la “ley de bronce del salario”, debería estar presente en el pensamiento del operador jurídico que incursione en este tema. Lassalle decía: “Fatalmente el salario estará representado por los gastos de manutención y de reproducción del obrero”.

Esa toma de conciencia de lo que jurídicamente representa el salario como derecho humano fundamental alimentario, fue recogido repetidas veces por la jurisprudencia laboral previamente y terminó siendo avalado por el Tribunal que tiene asignada la superior función del contralor constitucional. ⁶

La C.S.J.N. en "Perez, Aníbal c. DISCO S.A." sentó doctrina al respecto sosteniendo la inconstitucionalidad del inciso c del art. 103 bis de la Ley 20.744, en un caso similar al presente, en estos términos:

"Que, por lo expuesto, la calificación establecida por el derogado inciso c del art. 103 bis de la ley 20.744 no solamente se encuentra en pugna con las normas de rango superior antes mencionadas, sino que viola los principios constitucionales protectorios del salario a los que se hizo referencia supra. Ello, porque —como lo señala la señora Procuradora Fiscal— la base de cálculo de la indemnización salarial debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es decir con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo. La indebida exclusión de conceptos que, como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario."

El tema del pago en vales, relacionado con la obligación de pagar las remuneraciones en moneda nacional, provocó ya en el siglo XIX una legendaria huelga de los obreros ferroviarios, organizada por La Fraternidad, que es considerada la primera de tuvo alcance nacional. En el caso, la Corte simplemente ejercitó una memoria colectiva, signada por la leyenda negra del mensú y su explotación a partir de desmonetización del salario.

Lo interesante de la doctrina sentada por la Corte, en lo estrictamente jurídico, se nos ocurre que pasa por el abordaje de la interpretación de una ley, considerada de derecho común, en una función que en principio se considera extraña a la competencia extraordinaria de ese tribunal.⁷

Para sortear el vallado que su propia doctrina no abandonada, la Corte, como en casos anteriores, en protección de derechos alimentarios, revisó institucionalmente el proceder del Poder Ejecutivo, al servicio de las políticas económicas que avanzan sobre la ciudadanía laboral a mérito de una supuesta discrecionalidad, invocada como un abuso en detrimento de la división de los poderes.⁸

Ese sendero abierto para ingresar en una materia tan sensible para la población, fue sondeado a partir del control de constitucionalidad de legislación provincial previamente, y ahora reiterado como práctica alternativa limitante de la desregulación regresiva.⁹

Esto arrastra por consecuencia racional, que toda intervención (estatal o gremial), que altere el equilibrio contractual que se compone por el salario, en cuanto afecte los derechos del trabajador como sujeto de especial consideración tuitiva constitucional, debe ser fundada sin agraviar la regla general instrumental de derecho llamada principio de progresividad, que la propia Corte ha descubierto como instrumento garantista innovador.¹⁰

Con lo que advertimos, que la resolución es acorde con esa regla, pero la misma no es advertida en los fundamentos de esos fallos, como razón de ser de la racionalidad de los mismos. ¿Será por que la Corte todavía no la tiene bien conceptualizada? ¿O que su cautela política la expresa no atreviéndose a usar los instrumentos que reconociera en otros casos?

Aunque justo es reconocer que si bien estos interrogantes no pueden ser respondidos a partir del fallo de Corte, tenían un positivo asomo de satisfacción y respuesta en el dictamen previo de la Subprocuradora General doctora Marta Beiró de Goncalvez, que sostuvo la admisibilidad el recurso en cuanto la ley 24.700, era tachada “ bajo la pretensión de ser contraria a lo dispuesto por los arts. 14bis y 75, incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, y el Convenio n° 95 de La Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la ley, el principio de progresividad art. 2.1. del Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la decisión del a quo ha sido adversa al dere-

cho que el interesado fundó en dichas cláusulas (arts. 14, inc. 3°, de la ley 48).”

Y al entrar en el fondo de la cuestión y análisis de la reforma regresiva se sostuvo que la misma “...alteró el esquema salarial con grave afectación del

principio de progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos

Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); máxime cuando la orientación que debe guiar la efectividad de los derechos de este último pacto no debe ser otra que la mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y Fallos 328:1602).”

1 El fallo fue suscripto por los Ministros: Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay (según su voto).

2 . C.S.J.N., 01/09/2009, DT 2009 (setiembre), 1011; LA LEY 2009/09/25; LA LEY 2009-E, 701 con nota de Pablo Alberto Gasquet; IMP 2009-19 (octubre), 1550; DJ 2009/10/28, 3025 con nota de Gustavo J. Gallo; IMP 2009-21, 1795,

3 La ley 26.311 pue publicada el 6 de febrero del 2008 y reglamentada por el decreto 198/2008..

4 Hace ya medio siglo la Corte, controlando constitucionalmente la legislación operativa del “salario mínimo vital y móvil”, protegió esa forma básica salarial esencialmente alimentaria a partir de invocar el “ordenamiento legal justo”, el cual en términos económico se expresa en el concepto del salario justo, sobre el cual giró desde siempre la teorización socialista y social cristiana en el derecho comparado. Decía ese Alto Tribunal: “En orden a lo que, dentro del derecho constitucional argentino, puede llamarse ¨salario mínimo vital¨, toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento legal justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental.” (C.S.J.N. en “Prattico, Carmelo, y otros c/ Basso y Cía.”, 1-01-1960, T. 246, P. 345).

5Ver Ernesto Krotoschin, en “Instituciones del Derecho del trabajo”, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1968, p.448.

6 Conf.: “Los convenios de la O.I.T. tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. Art. 75 inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalar expresamente que revestían carácter no remuneratorio.-"...Aplicando la norma internacional de grado superior (Art. 1º convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificado como “no remunerativo” constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración “justa” (Art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (Art. 17 ídem). Consecuentemente con lo expuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. Art. 260 L.C.T.).” (Ver: “Gimenez Patricia Dolores c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido” – CNTrab. SALA X, 26/06/2009).

7 Ejemplo: "Para determinar si la resolución 10/65 del Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil excede las previsiones de la ley 16.459 se requiere la interpretación y fijación del alcance de ambas normas. No siendo ellas de carácter federal, por su propia naturaleza, tal tarea corresponde a los jueces de la causa y es ajena a la competencia extraordinaria de la Corte." (C.S.J.N. Albion House S.A. 01/01/66 T. 265, p. 215 y Gath & Chaves Ltda., S.A. 01/01/67 T. 267, p. 121).

8 Ya en 1992 en materia previsional había sostenido: "Es contrario a la Constitución Nacional un régimen normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria, no como una alternativa de excepción susceptible de control jurisdiccional, sino como una herramienta de política económica, destinada circunstancialmente a la reducción del gasto público y estabilidad de las cuentas fiscales." (C.S.J.N. Autos: Tobar Leónidas c/ Estado Nacional -Ministerio de DefensaContaduría General del Ejército - Ley 25.453 s/ amparo ley 16.986. Tomo: 325 Folio: 2059 Ref.: Sueldo. Salario. Poder Ejecutivo. Jubilación y pensión. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, López, Vázquez. Disidencia: Belluscio, Boggiano. Abstención: Exp.: T. 348. XXXVIII. - Fecha: 22/08/2002).

9 Ver: "Es admisible el recurso extraordinario si se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de la ley 2989 y los decretos de naturaleza legislativa 1/97 y 5/97 -todos de Río Negro-, bajo la pretensión de ser contrarios a los derechos consagrados en los arts. 14 bis, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido favorable a la validez de las normas provinciales (art. 14, inc. 2 de la ley 48)". (C.S.J.N. Autos: Miglierini Hilda Aurora y otros c/ Provincia de Río Negro (I.P.R.O.S.S.) s/ contencioso administrativo s/ inaplicabilidad de ley. Tomo: 327 Folio: 2111 Ref.: Empleados públicos. Empleados provinciales. Salario. Emergencia económica. Mayoría: Petracchi, Zaffaroni. Disidencia: Fayt, Maqueda. Abstención: Exp.: M. 2012. XXXVIII. - Fecha: 08/06/2004).

10 Ver del autor de este trabajo: El llamado principio de progresividad en relación con la cláusula del progreso. Publicado en el Tomo de Ponencias de la XV Conferencia Nacional de Abogados. La abogacía rumbo al 2010: Balance al siglo XX. Perspectivas del XXI. En homenaje al Dr. Guillermo Oscar Nano. Organizado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados y Procuradores de Salta, celebrado los día 20 y 21 de septiembre de 2007 en la ciudad de Salta del Valle de Lerma. También en la revista Derecho del Trabajo Online del 23 de enero de 2008. La relación dialéctica entre la cláusula del progreso y el llamado principio de progresividad, en la Revista “La Causa Laboral” de la Asociación de Abogados Laboralistas, octubre de 2007, año VII, n° 30, p. 16.