Publicado en el diario
La Ley del 5 de noviembre del 2013.
LA SIMULACIÓN DEL
DESPIDO CUANDO SE INVOCA COMO CAUSA DEL DISTRACTO DE COMÚN ACUERDO.
Por Ricardo J. Cornaglia.
La Sala VII de la C.N.A.T., ha variado su
criterio de resolución de las causas que giran en torno a la problemática
cuestión atinente a interpretación de los alcances del art. 241 de la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. dto. 390/76).[1]
Esa discutida norma ha merecido
consideración especial en cuanto abre una puerta a la simulación y fraude, que provoca numerosos litigios, con
fundamento en el art. 955 y concordantes del Código Civil.[2]
La cuestión se viene agudizando, por
cuanto en la jurisprudencia tiene cada vez más aceptación, que el acuerdo en el
distracto homologado por la autoridad administrativa, puede ser revisado
judicialmente, sin previo agotamiento de la vía administrativa para su
impugnación. Lo que implica el acceso judicial irrestricto a la revisión de lo
acordado, formulando un juicio de certeza en la sentencia, sobre la existencia
de la simulación o el fraude.[3]
El art. 241
de la L.C.T., admite una excepcional forma de disolución del contrato de
trabajo, al que se lo supone de tracto sucesivo y vocación de continuidad,
otorgándole a esas características del contrato a favor del trabajador,
protecciones propias del orden público laboral. [4]
Esa forma
de arribar al distracto, en una de sus variantes, reconoce la posibilidad de
una negociación instrumentada. Pero si bien se admite en ella que la
negociación es posible, lo cierto es que la misma se lleva a cabo a partir de
una diferencia negocial de las partes, que obliga a observarla estrictamente y
sin olvidar que objetivamente, en el contrato de la relación de dependencia, el
principal cuenta con resortes que muy difícilmente puede equiparar el
dependiente.
Es una negociación que no puede
suprimir o reducir los derechos reconocidos por la ley, cuya irrenunciabilidad queda consagrada en
el art. 12, L.C.T., so pena de nulidad, conforme concordantemente lo ordenan
los art. 13 y 14 de ese cuerpo normativo, que persiguen la simulación y el
fraude laboral.
En el
derecho del trabajo, la libertad de contratación para rescindir el contrato,
pasa por dos planos muy diferenciados, según la ejerza el trabajador o el
empleador.
Mientras
el trabajador puede arribar al distracto sin otra carga que la de respetar el
preaviso, al empleador, las condicionantes le resultan realmente exigentes,
puesto que el despido sin causa o arbitrario consiste un ilícito, por privar de
alimentos e incrementar el desempleo, en un mundo en el que el trabajo resulta
un bien escaso.[5]
No
cabe entonces una negociación admisible, sin que el empleador justifique su
conducta demostrando que la ruptura no
encubre un despido.
Todo
acuerdo oneroso de disolución, prende una luz roja de presunción de cercanía al
fraude o la simulación, que solo la justificación acabada del proceder lícito
del empleador, puede apagar.
Pesa
sobre el empleador la carga de esa prueba y cuando los antecedentes del
distracto señalan la existencia de indicios de su interés por el mismo, el
orden público laboral se torna en su coyunda.
Si bien la norma admite la
negociación, ella sólo es posible a partir de recorrer el desfiladero de
demostrar que no se están violando derechos sociales que tiene raigambre
constitucional, por vía de la simulación.
Es la simulación[6]
la que encubre la verdadera naturaleza de un acto:
¿Qué se procura con la simulación y el fraude cuando se utiliza la
vía del art. 241 de la L.C.T?
La maniobra siempre se hace desde la perspectiva de la apariencia
de legitimidad alcanzable. El reemplazo de
la renuncia al contrato de trabajo por esa figura jurídica contractual.
Se simula una renuncia condicionada e impuesta al trabajo con un
común acuerdo que incluye sumas a percibir, pero menores que las
indemnizaciones por el despido.
La conducta puede subsumirse en varias normas, lo que determina la
necesaria relación de norma final, que desplazando a las otras, determine el
juicio de valor necesario.
La pluridimensión normativa de una conducta en el derecho del
trabajo se rige por reglas precisas, normas de normas.
Si dos normas refieren a una conducta, la norma válida para el
juicio de valor es la más favorable al trabajador, por que ella sirve al fin
protectorio del sistema. Cuando las
circunstancias que rodean al acuerdo desvinculatorio para el empleador,
responde a un fin que no reconoce con lealtad y siendo lícito lo justifica a
partir de su enunciación, permitiendo a la autoridad evaluar hasta donde el
caso no se está violando las cargas del deber de respetar la estabilidad, la
cuestión reclama del debido proceso de control del acto y el reparto dinámico
de las pruebas en cuanto al mismo.
Por
eso Enrique Fernández Gianotti, jurista que colaboró con Norberto Centeno en la redacción de la
Ley de Contrato de Trabajo 20.744, (en todo lo positivo que al fraude de ella
recepta), sancionada la ley, sostuvo críticas advirtiendo que el precepto
deja "... abierta la posibilidad de
instrumentar el acto con todos los ápices legales, en fraude a la ley... que en
definitiva permita sortear el pago de indemnizaciones por despido
injustificado, o las consecuencias de responsabilidades que pesen sobre el
empleador, a propósito de la relación que hay intereses en dar por extinguida sin
consecuencias. Se logra así una especie de "blanqueo" que da, con el
aval legal, seguridades de incolumnidad, pues ya no valdrá ningún medio
impugnativo tendiente a conmover el acto ostensible...".[7]
Esa lectura de la norma,
debería en principio guiar la inteligencia de su aplicación. No siempre la
jurisprudencia se manifiesta inteligente a
nivel de asimilar el pensamiento crítico. En la lectura de la norma, lo
dogmático sigue teniendo singular importancia cultural.
Los llamados retiros voluntarios
dan prueba de situaciones de este tipo en los que la jurisprudencia debió poner
coto a sofisticados mecanismos de simulación y fraude, que se pusieron de moda
a partir de políticas de personal de poderosas empresas. [8]
Pero fue el Estado como
empleador, el que a partir de la política de desregulación y privatización de
sus empresas, continuó con esas prácticas. [9]
En el
ejercicio de una rigurosa interpretación de la aplicación posible del art. 241,
en el año 2009, la Sala VIIa. de la C.N.A.T., resolvió la nulidad de un acuerdo
de desvinculación, celebrado ante escribano público, invocando esa norma. Se
trataba de una trabajadora que por vía de ese tipo de acuerdos, recibiera una
indemnización menor a la propia del despido arbitrario, en oportunidad de su desvinculación, cuando se encontraba en
condiciones de jubilarse y la empleadora celebró el acuerdo sin haber cumplido
con la intimación prevista en el art. 252 para que se retirara.[10]
En esa ocasión en su voto la
Camarista doctora Estela Ferreirós sostuvo que el acuerdo celebrado era en
fraude a la ley, es estos términos:
“Jubilarse es una facultad a la
cual puede acogerse la trabajadora, y sólo si se encuentran cumplidos los
requisitos establecidos en el art. 252 de la L,C.T., cuestión que no se
encuentra acreditada en autos; el empleador podría intimarla en los términos de
la ley. Como consecuencia de lo que he dejado expresado, considero que la
actora tiene razón al pretender la totalidad de las indemnizaciones
correspondientes al despido incausado. Sin perjuicio de lo cual corresponde
aclarar que no se trata de una compensación cuyos requisitos no están cumplidos
sino desde un pago a cuenta (art. 260 L.C.T.).”
A ese voto adhirió el Camarista
Néstor Rodríguez Brunengo, adunando: “Aún cuando el acto se hubiera ajustado a
las formalidades de ley al celebrarse mediante escritura pública, lo cierto es
que en el mismo se ha materializado un despido y, en virtud de lo normado en
los arts. 12 y 15 de la L.C.T., por ende, al no haberse satisfecho
completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que
se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues no se ha alcanzado
verdaderamente a una “justa composición de los derechos e intereses de las
partes” (Esta Sala en autos: “Clot, Javier Eduardo C/ BBVA Banco Francés S.A.
s/ diferencias de salarios”, S.D. 41.140 del 28.8.08).”
La estricta sanción del fraude en función de interpretar la
norma laboral con sentido tuitivo para los trabajadores, por cuanto la
empleadora equivocó el camino en ese caso y no siguió formalmente el proceder
que le brindaba el art. 252 de la L.C.T., para desvincularse sin obligación de
indemnización alguna en la medida que cumplía sus pautas, indicaba para
entonces un criterio estricto de valoración del art. 241, en todo lo que el
mismo implica como figura proclive a las prácticas evasora del orden público
laboral. Constituía una férrea defensa del principio de estabilidad en los
contratos, respetando a ultranza los mecanis-mos legales a seguir en el
distracto del trabajador que por razones de edad se encuentra en condiciones de
jubilarse.
En el caso “Benavente” que pasamos a comentar en este
trabajo, y se publica adjuntamente, el acuerdo también se realizó mediante
escribano público y de atenernos a las posiciones de los tres magistrados en
sus votos, son hechos probados en la causa que se relacionan con el convenio
celebrado los siguientes:
a) Un grupo de trabajadores
se enfrentaron al sindicato con personería gremial con motivo de una huelga de
la que decidieron no participar y esto genera conflictos entre el personal,
previos al distracto.
b) De ese grupo de
trabajadores, una parte aceptó para desvincularse firmar acuerdos invocándose
el art. 241 y los restantes, iniciaron acciones considerándose despedidos, de
lo que dan cuenta varios de ellos declarando como testigos.
c) El repudio del sindicato
hacia los actores, coincidió con la decisión de acordar el distracto y que esto
demuestra el interés de la empleadora en celebrar los acuerdos
desvinculatorios.
d) Previo al acuerdo se
probó que el sindicato con personería gremial elevó una nota de repudio contra
los actores a la empresa y (según surge del voto en disidencia del doctor
Rodríguez Brunengo), llegó a confeccionar carteles de hostigamiento y hasta
colocar una lápida en la puerta de su sede, la que tuvo que ser retirada, por
decisión judicial.
Entre los dos casos resueltos por la Sala VIIa., citados,
las analogías terminan con la firma de los acuerdos ante escribano. Y si en el
primer caso al que nos refiriéramos, la estrictez y el rigor en la aplicación
del art. 241, en cuanto a su vinculación con la simulación y el fraude fuera
notorio, en el segundo, lo que resulta evidente es que conductas que refieren a
posibles prácticas desleales y discriminatorias, no han sido tenidas en cuenta
por la mayoría de la Sala para mantenerse en su posición.
El caso “Benavente” es singular. Un grupo de trabajadores en
ejercicio de sus derechos no avalan una huelga decretada por su sindicato con
personería gremial y no la acatan, dejando en consecuencia de apoyar un
conflicto colectivo con la empresa. Esto termina por desencadenar un conflicto
greial, entre trabajadores del mismo colectivo de trabajo. Un conflicto que
llega a que actos discriminatorios sucedan entre trabajadores, y la patronal
terminó favoreciendo la desvinculación de los discriminados.
La empresa terminó
haciendo causa común con el sindicato y facilitó el retiro negociado de los
trabajadores repudiados por éste.
Si esto no es una intromisión de la
empresa que afecta el principio de autonomía sindical, lo cierto es que se le
parece demasiado. Si esto no es un conflicto con un grupo de base y su
sindicato, resuelta con la discriminación como acto de expulsión del colectivo
de la empresa, conformado por la
patronal, lo cierto es que la Ley 23.592 queda vaciada de sentido cuando
propone la prohibición del acto discriminatorio por causas sociales.
Sin embargo, visualizarlo como
discriminación resulta difícil. Por lo general los actos discriminatorios con
motivo de huelga recaen en los huelguistas, no en los que no acatan las
huelgas.
La Ley Antidiscriminatoria enriqueció el derecho social y
sirvió para fortalecerlo. Ha sido aplicada por la misma Sala y por otros
importantes tribunales del país, a partir de conceptos modernos de carga
dinámica de las pruebas y si se atiene uno a los votos vertidos en el fallo,
todo indicaba que la prueba de la discriminación se diera por cumplida y la
causa del negocio fraudulento resultara los suficientemente probada, para que
la resolución de la causa transitara por un camino contrario al adoptado.
A criterio del que escribe este comentario, la resolución
debió pasar por el correcto tratamientos de los indicios y la carga dinámica de
la prueba, a que lleva la mejor doctrina de la Cámara, en materia de discriminaciones,
que esa misma Sala contribuyera a consolidar y que si embargo, en este
circunstancial caso, no abonó.[11]
[1] Lo hizo en la sentencia
dictada en el mes de agosto del 2013, en la causa “Benavente, Roberto Luis y
otros c. Aerolíneas Argentinas S.A. s. despido”. La decisión se tomó por
mayoría, a partir del voto de la camarista Beatriz I. Fontana, que contara con
la adhesión de la camarista Estela M. Ferreirós y pese a la frontal disidencia
del camarista Ernesto Rodríguez Brunengo.
[2] [2] Prevé el art. 955 del Código Civil: “La simulación tiene
lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de
otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten.”
[3] Conf.: Tribunal Superior de Justicia de Santiago de Estero, en el
Expediente No. 16.004/2006, “Salto, Luciana Beatriz y otras c/ Hogar Geriátrico Vida y/u
otros s/ Diferencia de Sueldos,
Casación Laboral”, en sentencia del 10 de agosto del 2009, en la
que se sostuvo:
“Si de los acuerdos suscriptos por las partes y
homologados por el Ministerio de Trabajo surgen violaciones al orden público que
implican la renuncia de derechos (art. 12 LCT), tales actos no sólo pueden ser
cuestionados por las vías previstas en la ley 19549 o mediante redargución de
falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e
intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el
juez competente –art. 1047 C Civ. “ Sala VIa., 14(8/2001, “Jiménez, Fortunata y
otro v. Finexcor S.A. y otro” Lexis No. 13/8480 y en www.eft-org.ar).
“El principio protectorio parte de la premisa de que el obrero sólo cuenta con
su fuerza de trabajo como herramienta para incorporarse al mercado laboral y
obtener los recursos necesarios para su subsistencia, lo que lo lleva a
insertarse en una empresa ajena y se encuentra limitado en su capacidad de
negociación, por el desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos y
donde prevalece la voluntad del empresario, por lo que no puede afirmarse
validamente que la autonomía de la voluntad, tiene el mismo alcance que el
ámbito privado o civil donde rige en plenitud la doctrina de los actos propios.
Es por ello que el órgano judicial puede revisar los acuerdos administrativos
celebrados y a tenor del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo y la incidencia de la doctrina de los actos propios
en el ámbito laboral debe examinarse con prudencia, para respetar el principio
protectorio del derecho del trabajo”. (Del voto del doctor Raúl Alberto Juárez
Carol, al que adhirieron los magistrados Agustín Pedro Rímini Olmedo - Armando
Lionel Suarez). Entre las Salas de la C.N.A.T., que admiten ese amplio criterio
de revisión judicial del acuerdo homologado por la autoridad administrativa,
(no sólo los propios del art. 241 de la LCT), se encuentra además de la Sala
VII,
la Sala Va.. Conf.: “Vivas, Miguel Angel c.
Peugeot Citroen S.A. s. despido” , 19 de mayo del 2006.
[4] Sostiene el precepto: “Las
partes por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto
deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o
administrativa del trabajo.- Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin
la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados
precedentemente.- Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado
extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del
comportamiento concluyente y recíproco de las mimas que traduzca
inequívocamente el abandono de la relación.”
[5] La escasez del empleo que sirve a la regulación a la baja del salario,
es la que determina considerar al despido en su contexto un acto ilícito del
empleador, por las consecuencias alimentarías que acarrea y la condena a la
marginalidad que puede implicar. John Keneth Galbraith, respondiendo a la
requisitoria de un periodista afirmaba "Hay cuestiones que parece que los
economistas no pueden solucionar, por ejemplo la pobreza...", sostuvo:
"Hay soluciones que son muy simples, el problema es que nadie quiere
aplicarlas. Por ejemplo, una solución sería asegurar un ingreso mínimo, básico,
para todos. Algunas personas se abusarán, pero también hay gente rica que no
trabaja. El problema es que cada vez hay más riqueza en este país pero cada vez
menos gente se quiere hacer responsable de los más pobres". (Fuente:
"Galbraith: las crisis son evitables", por Ana Baron. Diario Clarín,
27 de septiembre de 1998).
[6] Prevé el art.
955 del Código Civil: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que
no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.”
[7] Ver: La Ley,
Tº148, pág.587.
[8] La S.C.J.B.A. sentó posiciones en la materia, declarando nulos
por fraude a la ley acuerdos de ese tipo, en los autos “Carrizo,
Alberto c. Swift-Armour de Argentina S.A.”.Sostuvo que “media afectación
de un beneficio legalmente asegurado e irrenunciable en desmedro de los
derechos del trabajador y en transgresión del artículo 12 de la LCT, si el
importe abonado por el empleador en concepto de ‘bonificación’ por el ‘retiro
voluntario’ convenido entre las partes sobre la base de la voluntad rescisoria
del principal y formalizado mediante ‘renuncia’, es notoriamente inferior aún
respecto a la indemnización que el Art. 247 de dicho cuerpo legal establece
para el supuesto de la causal de extinción relativa a la falta o disminución de
trabajo –cuya invocada existencia y cumplimiento de los demás recaudos legales
tampoco fue acreditado- sin computarse lo que corresponde al trabajador por
indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes de la cesantía”.
Causa L 34.069,
Sentencia del 9 de abril de 1.985, AyS Tº I Pág. 452. Voto del Dr. Salas al que
adhirieron unánimemente el resto de los integrantes de la Corte, Dres. Ghione,
Negri, San Martín y Rodríguez Villar.
[9] Destaca Scotti que “ello obedeció, básicamente, a la
eliminación de la gran mayoría, sino la totalidad de las empresas estatales de
servicios públicos, quienes previa o contemporáneamente a ser transferidas a
particulares, se desprendieron de buena parte de su personal mediante diversas
fórmulas, a las que se denominó bajo el rótulo de ‘retiros voluntarios’… bien
podría decirse que se ofrecía a los empleados la posibilidad de extinguir el
vínculo a cambio de una indemnización que –en términos generales- tenía algún
parecido con la prevista por la LCT para los despidos incausados, sometiéndose
(y obteniéndola) a la homologación del Ministerio de Trabajo de la Nación. Este
mismo procedimiento fue adoptado también por empresas privadas de gran o
mediana envergadura que, por diversas razones, deseaban también reducir su
nómina de trabajadores”Scotti, Héctor Jorge, “Extinción del contrato de trabajo por mutuo
acuerdo”, Revista de Derecho Laboral, Nº 2000-1, Pág.43, Rubinzal-Culzoni,
Editores.
[10] En autos SD 42077 SD.
42077 Causa 31.977/07 – “Arbo, Edit c/ Glaxosmithkline Argentina S.A. s/
Despido” – CNTRAB – SALA VII – 10/09/2009,
[11] Ver del autor de este artículo: La
relación entre la discriminación y la anulación del despido, publicado en
el diario La Ley, miércoles 23 de agosto de 2006, año LXX, n° 162, pág. 9. La
discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de
los despidos, en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 7 de
diciembre de 2005, año XXI, n° 49, p. 998. Aportes para la interpretación
auténtica de la discriminación por la condición social en relación con la
estabilidad de los trabajadores, en La Causa Laboral, Asociación de
Abogados Laboralistas, No. 40, junio del 2009, 43 y ss.
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