EN EL
DIARIO LA LEY, MIÉRCOLES 18 DE AGOSTO DE 2004, AÑO lXVIII, N° 158,
PÁG. 9.
LA
PROPIEDAD DEL CARGO, EL ACTO DISCRIMINATORIO QUE PRIVA DE ELLA Y SU
NULIFICACION.
Por
Ricardo J. Cornaglia.
Sumario.
- EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD. SU SIGNIFICACIÓN.
- LA POSITIVIZACION DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.
- LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REFIERE A LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO.
- LA ANULACIÓN DEL ACTO ILICITO.
- LA NULIFICACION DE LOS DESPIDOS A PARTIR DE LA LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES 23.551.
- LA REPARACIÓN DEL DAÑO PADECIDO EN LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS.
- LA ESTABILIDAD ESPECIALMENTE PROTEGIDA. Y LA REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR.
1.-
EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD. SU SIGNIFICACIÓN.
Observado
históricamente el derecho del trabajo comenzó a estructurarse a
partir de las teorizaciones sobre el principio de indemnidad del
trabajador (mediante la doctrina del riesgo profesional puesta a
prueba en los juicios por accidentes de trabajo). Su segundo paso
trascendental lo dio con la afirmación del principio de estabilidad,
que a su vez, encontraría su campo de prueba y experimentación en
los juicios por despido.
Ambos
principios generales del derecho del trabajo (indemnidad y
estabilidad del trabajador), sentaron las bases de la construcción
jurídica del contrato mas importante de la modernidad, en el que se
basaría la economía capitalista.
Los
perfiles del contrato de trabajo están delineados por esos
principios generales. Su ambigüedad y las contradicciones en que se
debate esta rama jurídica refieren esencialmente a la
conceptualización de esas normas.
La
idea central que inspira al principio de estabilidad, parte de que el
trabajador tiene el derecho a conservar el puesto de trabajo, del
cual no puede ser privado sin causa o arbitrariamente por el
empleador. En la era del proletariado hace a la seguridad de la
subsistencia, a partir del contrato concertado.
Claro
que el desarrollo del principio fue el resultado de un proceso lento
y conflictivo, y que el entendimiento de la significación del mismo
y la intensidad con la que puede ser ejercido, varía según las
distintas experiencias del derecho comparado, en las que en todas
partes está presente, pero alcanza muy distintos grado de vigencia
efectiva.
En
un salto dialéctico y cuestionador, el desarrollo conceptual de la
estabilidad como un poder-derecho del trabajador, llegó al punto de
constituirse por excelencia en la norma (como principio general) que
resguarda el derecho al trabajo.
A
su amparo se constituyó el resguardo de una forma de propiedad, de
quienes menos accedían a la propiedad en la sociedad capitalista.
Apareció
en el escenario de los derechos de propiedad, la propiedad del cargo,
como lo señalaba el gran maestro francés Paul Durand.
La
apropiación del puesto de trabajo, como un bien legítimo protegido,
se fue vinculando con la gestación del un derecho humano, que se
vinculaba concretamente con las posibilidades de supervivencia que
ofrecía una sociedad en la que el empleo constituía un bien escaso.
En
el desarrollo conceptual del principio, el punto más álgido del
debate se dio en torno a los poderes del trabajador para conseguir la
reinstalación al puesto de trabajo, cuando es objeto de un despido
injusto.
Plá
Rodríguez sostiene que la reinstalación en el puesto no corresponde
a una obligación de hacer que integre el contrato de trabajo. Que a
lo que está obligado el empleador es a abonar una remuneración, lo
que constituye una obligación de dar, y que cuando el trabajador
pone la fuerza de trabajo a disposición del empleador puede reclamar
el cumplimiento de la obligación de dar (abonar los salarios), pero
que ello no debe confundirse con la pretensión de la obligación de
hacer que legitima la reinstalación.1
Es
ésta una posición en doctrina que reduce los poderes del trabajador
en la empresa y fortalece los del empleador, al punto de relativizar
la obligación de dar ocupación efectiva (empleo).
Reducir
los deberes del empleador únicamente a dar la remuneración como
cosa cierta, no soporta un análisis simple de las conductas
complejas que el contrato de trabajo enlaza. Si algo se desprende con
claridad del principio de estabilidad, como instituyente de la
relación contractual, es que en este contrato complejo que perdura
con recíprocas prestaciones enlazadas de las partes, el tiempo
(pasado, presente y futuro) crea poderes para las partes de los que
se desprenden obligaciones recíprocas.
El
dar ocupación efectiva (terminología adoptada por el art. 78 de la
L.C.T.), es algo mucho más complejo que dar una cosa cierta
(obligación de dar). Es un hacer y no un dar (para la teoría
general de las obligaciones), que se traduce en la conducta debida de
hacer el empleo como tal, a partir de un deber subjetivo
independiente del de dar la remuneración debida.
Es
precisamente porque no se otorga el empleo que se debe (no se hace el
lugar en la empresa), que se termina por pagar salarios como
reparación del daño causado.
Pero
el derecho al trabajo, que depende de la ocupación efectiva impuesta
por la ley y la lógica constitutiva de la empresa capitalista en la
era moderna, es algo más que el derecho al salario. Aunque se
traduzca en una de sus manifestaciones en la continuidad de la
percepción del salario como fuente alimentaria que permita la
subsistencia del trabajador como individuo y clase en esa economía,
lo cierto es que en su complejidad está instituido incluso en los
derechos de participación de la empresa, que el programa
constitucional reconoce (art. 14 bis).
Esto
es lo que determina que el principio de estabilidad como norma de
normas, alcance el contenido axiológico que lo inspira y fundamenta,
constituyéndolo en el límite moderno de la apropiación libre del
trabajo, a partir de los deberes que impone una economía
democrática, a la que la contratación del trabajo se somete. La
apropiación capitalista es posible, pero sólo a partir de límites
y condicionamientos.
En
la sociedad constituida económicamente a partir de la libre
contratación del trabajo, vino a erigirse en un vallado de esa
libertad, cuando es ejercida por los empleadores, a mérito del
respeto de otras formas de libertad puestas en peligro. Es un
instituto relacionado con los abusos del poder cometido a partir del
ejercicio irrestricto de esa libertad alcanzada, tan importante en la
etapa en que se sepultan las formas estatutarias de la apropiación
del trabajo, con que la economía anterior operaba.2
En
esa etapa estatutaria previa, el empleador (el amo, el señor o el
maestro) contraía obligaciones de estabilidad con el trabajador.
Magras obligaciones de seguridad y mantenimiento. En la etapa
presente, la estabilidad, potencializa esos magros deberes, en cabeza
del apropiador, pero sin dejar de reconocer el ejercicio casi libre
de libertad de contratación para el dador de tareas, a partir de la
renuncia no sancionable.
Pasa
el principio a constituirse en el resguardo al estándar de conducta
establecido a favor de los trabajadores estabilizados como un derecho
humano fundamental.3
El principio instrumentó una de las formas en que el empleador
respondía por su actividad lucrativa. Mediante el mismo, se
retornaba parte de los beneficios de una actividad que se fundaba en
la apropiación legitimada del trabajo ajeno y dependiente. Tratando
de atenuar los efectos de la dependencia.
También
la estabilidad procurada se relacionó con el principio de
progresividad, ya que garantizaba al sector de los trabajadores, que
la condición de enajenantes del trabajo que producían, no los
llevara a un nivel de vida inferior a la que les hubiese
correspondido en las relaciones estatutarias. Que la libre
contratación con sus posibles excesos no debía operar en su contra,
haciendo que los principales generadores de la riqueza, quedaran
aislados y postergados del bienestar general. Procuró impedir que el
progreso se transformara en el botín de guerra de unos pocos.
Además,
de esa forma, el nuevo derecho vino a regular formas primarias de
protección que garantizaran la subsistencia alimentaria de la clase
dadora del trabajo apropiado. Así el sistema capitalista reaseguró
su permanencia como estructura económica predominante en las
naciones industrializadas y desarrolladas. Pero, por contrapartida,
los trabajadores alcanzaron derechos individuales y públicos
subjetivos nuevos.
Este
proceso en gestación y desarrollo aún hoy, cargado de
contradicciones y conflictivo por naturaleza, enlaza y relaciona
sistémicamente y da razón de ser a esos tres principios generales
que hacen funcional al derecho del trabajo, a partir de la lógica de
valores que reconocen. Son ellos los de indemnidad, estabilidad y
progresividad.4
Le cupo al de estabilidad un rol especial, ya que su dinámica lleva
al cuestionamiento de la propiedad absoluta de la empresa por el
empleador. El respeto a la propiedad del cargo confronta
necesariamente con la libre apropiación de la empresa. Dos
propiedades de distinta naturaleza entraron en conflicto. Una es
alimentaria de los dadores de trabajo, la otra es esencial para el
desarrolla de la empresa, como estructura apropiativa legitimada del
trabajo humano.
Los
regímenes regulatorios del despido, inspirados en ese principio
general, alcanzan a tener efectos plenos de respeto al mismo:
- cuando consagran procedimientos judiciales destinados a anular el despido injusto o arbitrario, y
- cuando instrumentan prácticas procedimentales previas de autorización del distracto (legitimación de la propuesta de despido).
En
el derecho comparado, la instrumentación del principio se llevó a
cabo de variadas formas, que en función de la intensidad alcanzada
en la plasmación de las técnicas operativas del principio, llevaron
a la doctrina a distinguir (no siempre con claridad), en estabilidad
plena, propia, impropia, absoluta y relativa.
Lo
cierto es que el respeto genuino a la estabilidad en el cargo, sólo
se consigue cuando el régimen legal o convencional colectivo,
garantiza la anulación del despido injusto, con la reincorporación
ordenada.
Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son
suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría
general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio
para los trabajadores por su condición de tales.
Y
en esto compartimos para el derecho argentino, lo que Sarthou reclama
para el derecho uruguayo. 5
2.-
LA POSITIVIZACION DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL DERECHO
ARGENTINO.
El derecho del trabajo argentino,
consagró formas primarias de positivización del principio de
estabilidad del trabajador en el cargo a partir de consagrar la
presunción legal de que el contrato de trabajo es de plazo
indeterminado, salvo las excepciones predeterminadas legalmente.
El
primer paso se dio estructurando un esquema tarifado de reparación
de daños, por medio del preaviso y la indemnización por antigüedad,
cuando se sancionó la ilicitud del despido sin causa justificada, en
el año 1934 con la ley 11.729, modificatoria del Código de
Comercio.
Más
audaz, fue el segundo paso, cuando para una especial categoría
profesional se protegió la estabilidad en las relaciones laborales,
con el máximo grado de intensidad alcanzado en el país, hasta
ahora. La sanción en el año 1940 del Estatuto del Bancario, ley
12.637,6
consagró el derecho a la permanencia en el cargo salvo causas
graves, taxativamente enunciadas en la ley y la obligación de
restituir el puesto de trabajo, cuando se declaraba arbitrario el
despido.
Aplicando
dicho estatuto la C.S.J.N. en el año 1949, sostenía: "La ley
12.637 asegura a los empleados bancarios el derecho a la estabilidad.
Correlativamente, las instituciones de que dependan no tienen derecho
a separarlos de sus cargos sino por las causas graves que dicha ley
enumera taxativamente en el art. 3°".7
Esta
protección, que también alcanzó a los trabajadores del seguro, (a
partir de la sanción del estatuto respectivo por el decreto
12.366/54) imponía al empleador el acatamiento a la reincorporación
del despedido sin causa, mediante la imposición de pago de salarios,
cuando no se cumplía la orden judicial que implementaba el reintegro
al puesto.
Además,
fue registrada en el estatuto de los trabajadores del arte de curar,
decreto 22.212/45 (B.O. 13/10/45), ratificado por ley 12.921 con
modificaciones introducidas por las leyes 14.459 y 14.778, que
continúa vigente y prescribe en su art. 6º.: “Los profesionales
del arte de curar gozarán de estabilidad en sus cargos y no podrán
ser separados sin sumario previo”.
Pero
la regresión se produjo especialmente a partir de la doctrina
adoptada por la Corte, que se expresó en los fallos “De Luca c.
Banco Francés”8
y “Figueroa y otro c. Loma Negra”.9
En
esos fallos, lamentablemente en forma dogmática se sostuvo la
propiedad de la empresa por sobre la propiedad del cargo, a mérito
de una concepción reaccionaria de la libertad de contratación y el
derecho de propiedad, que ignora por completo como fueron impactados
y qué nueva consideración merecen, desde que deben coexistir con
los derechos de segunda y tercera generación que también alcanzaron
consagración constitucional.
Esto
lleva a ciertos autores que sobrevalorizan los derechos individuales
sobre los sociales a considerar fundada razonablemente a la posición
de la Corte.10
Pero
un acierto de esta naturaleza sólo puede sostenerse desactivando a
los derechos de segunda generación con agravio de la doctrina que
enseña que los derechos constitucionales, se aplican armonizándolo
entre sí. En esto la Corte se demuestra incoherente.
Derogados
los estatutos del bancario y del seguro, por normas de facto apoyadas
en la doctrina de Corte, en el año 1984, al reinstalarse la
democracia se intentó reimplantar un régimen común para ambos que
reconociera la vigencia plena del principio de estabilidad.
A
partir de varias iniciativas parlamentarias destinadas a ese fin, se
constituyó una comisión especial siguiendo un anteproyecto
presentado por el autor de este artículo, y que tenía
particularmente en cuenta la iniciativa de los diputados Carlos M.
González Pastor y Tulio M. Bernasconi (Trámite Parlamentario n°
22, del 4 de junio de 1984, expte. 439-D-1984). El proyecto fue
aprobado con dictamen favorable de la Comisión de Legislación
Laboral de la Cámara de Diputados de la Nación, siendo designado
miembro informante el que esto escribe, defendiéndolo en el
recinto.11
Ambas
Cámaras legislativas aprobaron el proyecto que fue sancionado como
Ley 23.080, en la última sesión ordinaria del Congreso. Pero el
poder ejecutivo, mediante el mensaje 2850 vetó a esa norma. Y faltó
voluntad política en el Congreso, para insistir en su sanción pese
a que los legisladores que la habían votado en ambas Cámaras,
excedían en mucho a los dos tercios necesarios. Primó el
economicismo expresado en el veto sobre la sinceridad de la voluntad
de alcanzar reforma social proyectada.
Este
intento frustrado de fortalecimiento del principio de estabilidad,
encontró continuidad de afirmación, cuando se sancionó la Ley de
Asociaciones Sindicales N° 23.551, en el año 1988, con las normas
que consignó de protección a los representantes gremiales.
Volveremos más adelante sobre este tema.
3.-
LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REFIERE A LA PROTECCIÓN CONTRA EL
DESPIDO.
Estas
formas de positivización del principio en estudio, deben ser
consideradas en función del programa constitucional.
Vigentes
las leyes 11.729, 12.637, el decreto 12.366 /54 y el decreto
22.212/45, que consagraban formas operativas del principio de
estabilidad, de distinta intensidad y alcanzaban, para algunas
categorías profesionales, la posibilidad de la nulificación del
despido injusto, se produce la reforma constitucional de 1957, que
consagra el 14 bis de la Constitución Nacional. La norma prescribe
que las leyes asegurarán a los trabajadores "...protección
contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público..."
Comentando
ese artículo de la constitución Eduardo Giorlandini,12
sostiene que "Es dable deducir de ello que lo primero se refiere
al contrato de trabajo y la segunda parte al contrato de empleo
público. Así y todo, con relación al denominado "contrato de
trabajo" generalmente la ley permitió el despido sin causa
mediante el pago de la indemnización."
Esta
forma de interpretar a la ley laboral, termina por ser útil al fin
de relativizar la intensidad de imperio del principio de estabilidad.
No
es cierto que la ley laboral permita el despido por el pago de una
indemnización. Lo que hace la ley es sancionar el acto ilícito
mediante una indemnización tarifada. Pero ello no purga la ilicitud
del acto.
La
distinción entre la protección contra el despido arbitrario y la
estabilidad del empleo público, no autoriza a extenderla en contra
del principio de estabilidad, que impera tanto en el derecho del
trabajo como el administrativo, aunque en este último plano a partir
de múltiples regulaciones referidas a la carrera.
Creemos
que conceptualmente no corresponde crear una antinomia entre las
protecciones que la Constitución reconoce al trabajador en el
tráfico apropiativo de su trabajo público o privado. Sin embargo
en la doctrina se perfila la misma muchas veces un propósito
antinómico de esa naturaleza.
El
primer paso que favorece la creación de esa artificiosa antinomia se
da sosteniendo que el despido arbitrario sancionado con la obligación
de reparar a la víctima de la misma con una indemnización, pueda
ser revestida de legitimidad, por el hecho de que dañante abone o
quede obligado por la reparación del daño que causa.
Inferir
de ello que existe el derecho a despedir arbitrariamente por que se
pueda abonar el daño producido, está alejado de todo lo que
consagra la teoría general de la responsabilidad.
Pese
a ello, parte de la doctrina sigue siendo contradictoria en la
materia, con agravio del principio de continuidad, permanencia y
estabilidad en las relaciones del trabajo, sosteniendo la
imposibilidad constitucional de existencia del derecho a la
estabilidad en el contrato de trabajo de la actividad privada.
No
es legítimo cabalgar intencionadamente sobre la confusión
conceptual, creando situaciones contradictorias que no existen en la
ley, entre lo público y lo privado, para relativizar y disminuir las
notas de la ilicitud en las conductas que contradicen el fin
protectorio querido.
Así
como Horacio De la Fuente13
teoriza sobre la laboralización del derecho de empleo público,
señalando que la misma no implica la pérdida del derecho a la mal
llamada estabilidad propia de esos trabajadores, desmantelando toda
antinomia que pueda desactivar los derechos sociales, nosotros desde
el derecho privado señalamos que la historia económica enseña que
la publicización del empleo público se plasma en los mismos
términos equilibrantes que los derechos sociales imponen, a un trato
igualitario y protector del trabajador, con independencia de la
persona que trafica con la apropiación de su fuerza laboral.
La
Constitución y por ende las leyes que se dicten a su tenor, están
orientadas hacía la protección contra el despido arbitrario, tanto
en el ámbito privado como el público. El legislador constitucional
demostró sensibilidad para con el flagelo de la desocupación,
operando en torno al mismo a partir del garantismo. Y ello es lo que
consagra una mínima seguridad en las condiciones de existencia de
los trabajadores.
Cuando
las leyes dejan de tener esa orientación, dejan de ser
constitucionales. Violan su matriz. Responden a un sistema ajeno al
programa de la Constitución.
Una
prolongación de la interesada antinomia es la ambigua
conceptualización entre estabilidad propia e impropia. Cuando por
algunos se pretende que las conductas que contradicen la mal llamada
estabilidad impropia, se actúa legítimamente, siendo sólo
ilegítimo el obrar contra la estabilidad propia, una es legítima y
otra no lo es, se entra en el terreno del absurdo.
Profundizando
el absurdo y desconociendo la orientación constitucional, que
receptaba la Ley de Contrato de Trabajo, reglamentando sus derechos,
el legislador de la reforma laboral generada en la década posterior
al año 1990, llegó a consagrar a través de las modalidades de
contratación, formas convalidantes del despido sin causa, en su
torpe afán de dar más poder discrecional a los empleadores. También
lo hizo con el contrato a prueba, cuando extendió los plazos para
la misma, mucho más allá en el tiempo, de lo que requiere ésta,
para que las partes puedan llegar a conocerse en términos de
proyectar la apropiación de la dación de tareas en el tiempo.
Agotada
esa etapa y demostrado que la flexibilidad en la salida del contrato
de trabajo, no cumplió con las esperanzas de los desreguladores y
sirvió para ahondar la crisis del desempleo, se retoma en toda su
dimensión la valorización de la estabilidad en el cargo con cautela
en todo el mundo. Especialmente reduciendo las causas legitimadas
para despedir a los motivos graves y a partir de poner el acento en
los procedimientos administrativos y judiciales que deben acompañar
al despido.
Es
notorio en el derecho comparado, que por esa vía revisora de los
procedimientos que deben acompañar al despido, avanza la aceptación
cada vez más generalizada, de que la estabilidad con facultades de
nulificación del despido declarado improcedente, es plenamente
válida y no agravia el sacralizado derecho de propiedad del
empleador que viola la carga de no despedir sin causa o despedir
arbitrariamente.
Y
esa tendencia del derecho comparado se evidencia en la aceptación
generalizada de que los convenios colectivos pueden prever
condiciones que impidan esos ilícitos y es válido revisar los actos
que burlen esas disposiciones.
Ejemplo
claro de ello es el derecho estadounidense, que en cuanto a los
trabajadores sindicalizados, lejos está de consagrar en la realidad
un régimen de despido libre, como con ligereza se suele sostener
entre nosotros.
En
definitiva la propia O.I.T., viene cautamente admitiendo que es
válido en las legislaciones nacionales admitir la anulación del
despido injusto, en el art. 10 de su Convenio Colectivo N° 158.14
Aunque se formula la salvedad de que si la legislación nacional no
admite la readmisión en el puesto del despedido, es para ese caso
que se deberá establecer una indemnización adecuada u otra forma de
reparación.
4.-
LA ANULACIÓN DEL ACTO ILICITO.
Entre
el ejercicio de las acciones que un despido arbitrario o sin causa
provoca antes de ingresar a las vías reparativas, es lógico suponer
que la protección alcance a la anulación del acto ilícito y al
retorno a la situación anterior impidiendo el daño que la pérdida
del puesto de trabajo implica o limitando sus efectos.
El
viaje pluridimensionado, del juicio de daños puede y debe (dentro
de lo posible), seguir varios senderos, y llegar siempre a la meta de
la restitución al estado de cosas anterior a la comisión de un
ilícito o en subsidio reparación, en auxilio de la víctima.
La
plena vigencia del principio de estabilidad, está reñida con la
confirmación del despido como acto constitutivo del derecho de
rescindir libremente el contrato en forma unilateral y arbitraria.
Siendo el despido injusto un acto jurídico rescisorio de un contrato
que en principio se presume de tiempo indeterminado (art. 90 de la
L.C.T. 20.744, t.o. dto. 390/76), perjudica a quien lo sufre. La
indemnización a la que da derecho es la pena que cumple la función
sancionatoria y reparatoria que la ley consagra. Constituye un acto
ilícito, prohibido por la ley mediante sanción y contradice al art.
953 del Código Civil, que determina expresamente que "los actos
jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como
si no tuviesen objeto".
La
rescisión unilateral (para no constituir el despido injusto como
acto ilícito) solo procede cuando la ley especialmente la autoriza.
Cuando la parte afectada por el acto antijurídico (despido
arbitrario o sin causa) no encuentre satisfacción posible en cuanto
a la reinstalación en el puesto de trabajo. La reparación tarifada
constituye un paso subsiguiente referida al daño que se causa con la
falta de cumplimiento de la obligación de reintegrar cuando no es
satisfecha. Concordantemente con lo que dispone el art. 1201 del
Código Civil en relación armónica con el art. 1204 del mismo
cuerpo normativo. 15
Esa
nulidad es absoluta y la misma "puede y debe ser declarada por
el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el
acto", no siendo susceptible de confirmación. (Art.
1047 del C.C.)
El
derecho a reclamar la nulidad del despido injusto y la reinstalación
en el puesto del trabajo es concordante con el derecho de la parte
afectada en un contrato bilateral de demandar su cumplimiento cuando
demuestra haber cumplido con sus obligaciones, (art. 1201 del C.C.).
Esta sistemática normativa que se aplica a partir de la teoría
general de la obligaciones, coincide en definitiva con ejemplos de
derecho comparado de países altamente desarrollados.16
En el plano nacional, debe advertirse que el
Código Civil establece en su art. 629 que “…si el deudor no
quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle
la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra
la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir
perjuicios e intereses...”.
La obligación de dar el empleo privado por el acto injusto, puede
llevar a situaciones de esta naturaleza, en especial en las
relaciones propias de contratos de trabajo en los que el empleador se
trata de una persona física que cuenta con una pequeña empresa, lo
que puede tornar en determinados hechos a juzgar particularmente que
esta norma puede operar gravitando en el caso. Pero en la gran
empresa y en la relación laboral con los empleadores que son
personas ideales, el reparo no tiene razón de ser.
En esos casos, las mismas razones que inspiran la aceptación sin
reparos de la anulación del acto ilícito en el derecho
administrativo y para con el Estado como empleador, son esgrimibles
en la empresa que como complejidad instrumental de medios, debe
someterse a un orden de relaciones justas para alcanzar sus
cometidos.
5.- LA
NULIFICACIÓN DE LOS DESPIDOS A PARTIR DE LA LEY DE ASOCIACIONES
SINDICALES 23.551.
La acción sindical en relación con el despido que la persigue, ha
merecido especial consideración en el derecho comparado y en
especial por parte de la O.I.T., previendo el artículo 5° de su
Convenio 158: "Entre los motivos que no constituirán causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran
las siguientes…c) presentar una queja o participar en un
procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones
de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades
administrativas competentes".
Es esta una clara previsión referida al
despido como terminación del contrato unilateral, adoptado como
represalia patronal por haber interpuesto el trabajador una queja o
un reclamo de derechos contra el mismo.
Así
se lo entiende en el ordenamiento español, donde la jurisprudencia
hace mérito de esa relación con el Convenio 158 de la O.I.T. 17
En nuestro país, con la sanción de la Ley de Asociaciones
Sindicales 23.551 (en el año 1988), se dio otro paso importante en
la consagración del principio de estabilidad, como forma que
garantice el libre y pleno ejercicio de la acción sindical.
Conforme a las previsiones de dicha ley, que en su art. 47 ordena a
los jueces disponer el cese de los actos antisindicales y los arts.
28, 49, 52 y concordantes garantizan la estabilidad de los
trabajadores protegidos, se posibilitó la declaración de la nulidad
absoluta e inconfirmable de actos antisindicales.18
Recientemente, en un juicio de amparo, en sede laboral, la cuestión
de la discriminación como forma especial de ilicitud, fue abordada a
partir de un acto antisindical.
Las particularidades del caso pasan por:
- La declaración de nulidad del acto de discriminación, que por ser un despido es declarado inexistente.
- La garantía de la libertad sindical en función del activista sindical, que no ejerce cargos de representación para un sindicato con personería gremial.
El
acto ilícito de despido injusto, agravado por estar motivado en una
conducta discriminatoria, viene suscitando una controversia de
importantes consecuencias doctrinarias.
Cuando en el despido arbitrario, el acto discriminatorio es la
verdadera razón de ser del ilícito laboral, (y esto suele darse
habitualmente en materia de despidos de embarazadas, por causas
sindicales o de trabajadores enfermos), suele posarse el velo que
oculta la verdadera causa de estos actos, tan entrañablemente unida
a las prácticas de dominación a ejercer sobre individuos o minorías
débiles. Ese velo fue corrido en las sentencias que más adelante
comentaremos.
Esto de por sí tiene un valor emblemático
para los casos de esta naturaleza, en los que la ilicitud está
agravada, y se cuenta con la ley contra la discriminación para
apoyarse. Pero además, la cuestión no deja de obrar como un
disparador, ya que si el acto ilícito debe dejar de tener sus
efectos invalidantes, su nulificación no sólo puede determinar
indemnizaciones. Prioritariamente, debe facultar a la reinstalación
en el cargo.
A
esto es lo que arribaron en el fallo de primer instancia, el juez
nacional del trabajo Enrique Arias Gibert y los camaristas Juan
Carlos Fernández Madrid y Horacio de la Fuente, en los autos
caratulados “Balaguer, Catalina Teresa c. Pepsico de Argentina
S.R.L. s. juicio sumarísimo”, (expediente 33.975/2002).
En
esa causa iniciada por vía de un amparo encuadrado en la vía
prevista en el art. 47 de la L.A.S. 23.551, se tuvo por probado que
la actora, había sido objeto de un despido, que tenía por causa su
activismo sindical.
La
actora alegó ser trabajadora de la demandada y esposa de un delegado
despedido por ésta, habiendo tenido participación activa en el
conflicto sindical que motivara el despido y también en los actos
destinados a conseguir la reinstalación en el puesto de trabajo del
despedido y otro compañero y delegado que se encontraba en idéntica
situación. Sostuvo que los despidos que se llevaron a cabo tuvieron
por razón de ser el conflicto y la persecución discriminatoria,
como acto antisindical, pese a que la demandada alegó causas
económicas para el distracto.
El
Juez de primer instancia doctor Enrique Arias Gibert, en cuanto a las
cuestiones de hecho debatidas sostuvo:
“Debo
tener por ciertas las afirmaciones de los testigos que afirman: a)
que la actora era la cónyuge de hecho de uno de los delegados que
activó la protesta; b) que el cónyuge de hecho de la actora fue
objeto de una suspensión ilegítima durante el tiempo de activación
del conflicto; c) que la actora fue parte también en la activación
del conflicto; d) que existieron amenazas de despido como
consecuencia de la activación de la protesta; e) que el conflicto
fue publicado en televisión y periódicos.”
Señaló
además que debía inferir que el conflicto resultaba molesto para la
empleadora tanto por la desorganización de la producción que
implicaba como por la publicidad que tenía ante los medios
(propaganda negativa).
Calificó
a esos hechos dados por probados como suficientes para establecer
que, en principio, la actitud de la demandada parece responder a la
intención de desactivar el ejercicio de la libertad sindical o a
fines discriminatorios por el ejercicio de la facultad de peticionar
ante las autoridades o de la expresión del descontento frente a la
política empresaria (artículo 14 de la Constitución Nacional).
Y
aplicando reglas del reparto dinámico de la carga de la prueba
determinó que si se establece el acto objetivo de un despido durante
un conflicto activado por la actora que obliga a inferir
razonablemente una decisión de represalia frente al actuar lícito,
incumbe a la demandada demostrar la existencia de una causa adecuada
que excluya la presunción de discriminación.
Señaló
el Juez sentenciante que en el caso en análisis, si bien la
empleadora invocó una razón económica para su obrar, no se
demostró la notificación de la situación de crisis al sindicato y,
menos aún se pretendió demostrar en esta causa, una caída de
ventas que dará pábulo a la decisión empresaria.
Afirmó
el magistrado que: “...cuando
el despido tiene por objeto la persecución, las razones de política
social tenidas en vista para otorgar los poderes exorbitantes del
empleador ceden frente a las garantías individuales o colectivas de
los derechos humanos. Lo relativo (opción de política social del
legislador) cede ante lo absoluto (la imposición de la tutela de los
derechos humanos civiles, económicos o sociales impuesta a todos los
poderes del Estado)”.
En
consecuencia el doctor Arias Gibert hizo lugar a la nulidad del
despido, ordenando la reincorporación de la actora a la empresa
empleadora, bajo pena de aplicar astreintes, apoyándose en el
artículo 1º de la ley 23.592.19
El
despido en razón del obrar en ejercicio de la libertad sindical,
además de constituirse en un despido injusto caracteriza plenamente
al acto antidiscriminatorio.
Apelado
el fallo en primer instancia, intervino la Sala VI de la C.N.A.T.,
que confirmó la sentencia.
En
su voto, el doctor Juan Carlos Fernández Madrid, puso de relieve que
el derecho a la no discriminación “tiene su fundamento en la
dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los
seres humanos”, con cita de las normas constitucionales y de los
Tratados Internacionales que consagran en el derecho positivo ese
standard de protección.
Hizo
consideración el magistrado, con particular énfasis, de la
aplicación del art. 43 de la Constitución Nacional, en este caso en
que la presunción de la persecución gremial se dio probada por las
particulares situaciones que precedieron al despido, el informe
practicado por el Inadi y la propia conducta de la empleadora que no
demostró causa alguna válida para justificar el distracto.
Y
señaló que la protección de la Ley Antidiscriminatoria 23.592, es
aún más estricta que la protección que la Ley de Asociaciones
Sindicales 23.551, consagra para los representantes gremiales. Y que
la conducta antisindical debe “cesar” siendo el criterio del
magistrado “que la única forma de lograrlo es la de reponer al
trabajador en su puesto de trabajo...”.
En
idéntico sentido votó el doctor Héctor de la Fuente, pero haciendo
la salvedad de que a su criterio, bastaba con la protección de la
ley 23.551, que en su art. 53 inc. j), declara la ilicitud de la
práctica desleal por actos discriminatorios antisindicales, sin
necesidad de aplicar la ley 23.592 para encontrar suficiente
fundamento en la confirmación del fallo apelado.
Se
nos ocurre apuntar al respecto de ese voto, que el fundamento
adecuado de la vía convalidada, está en el generoso texto del art.
47 de la L.C.T., que amparando la libertad sindical, además de
consagrar el amparo, ordena al juez que disponga “el cese inmediato
del comportamiento anti-sindical”.
6.-
LA REPARACIÓN DEL DAÑO PADECIDO EN LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS.
La
Ley 25.013 (B.O. 24/9/98), en su art. 11, preveía una forma agravada
de reparación para los despidos discriminatorios, pero ese artículo
quedó derogado a partir de la sanción de la Ley 25.877 (art. 40).
En
esa disposición se contemplaban las discriminaciones por motivos de
raza, sexo o religión. Vetados quedaron por el decreto 1111/98, los
tipos de discriminación por nacionalidad, orientación sexual,
ideología u opinión política o gremial.
Al
quedar derogado el art. 11 de la ley 25.013, se dio un paso a favor
de la reparación integral de los daños referidos a la
discriminación, a los que arbitrariamente el legislador imprimía
una mezquina tarifa.
La
vinculación del acto discriminatorio con la conducta laboral propia
del despido arbitrario potencializa la ilicitud del acto y esto viene
provocando originales criterios jurisprudenciales, que inicialmente
se dieron en especial en casos de enfermos de sida.
Esos
criterios encontraron en la legislación nacional e internacional
antidiscriminatoria, fundamento suficiente para escapar al concepto
sacralizado (y vetusto), de que la tarifa cumple la función “ad
nutum” y ese instrumento de protección mínima, pasa a
transformarse en impedimento para demostrar daños mayores.
En
uno de esos casos iniciales, en 1995, el Tribunal del Trabajo N° 1
de Necochea, hizo lugar a la reparación del daño moral, por la
especial naturaleza del acto discriminador.20
En esa sentencia el doctor Juan
Carlos Secondi sostuvo: “prefiero en cambio abordar el caso desde
otro punto de vista, el de la ‘pluridimensión de regímenes de
responsabilidad’”. Y concluyó que, “quedando fuera de
discusión que no puede haber acumulación de resarcimiento,
desbrozando el tema, debemos advertir que el sistema de la
pluridimensión se funda, precisamente, en la aplicación subsidiaria
de los distintos regímenes de responsabilidad existentes, que aún
superponiéndose unos a otros en un mismo caso en la medida de sus
respectivos presupuestos, sin exclusión, por aplicación de los
principios de la norma mas favorable y del deber de no dañar, hagan
que el operador judicial, escogiendo el mejor, resarza íntegramente
a la víctima”.
En ese decisorio, el Tribunal del Trabajo de Necochea advirtió en el
caso que “se generó en forma simultanea responsabilidad
contractual y extracontractual, contractual, por cuanto se conculcó
la norma del art. 3 de la L.C.T. Extracontractual, porque en todos
esos mismos casos la conducta de la accionada quedó receptada en la
norma del art. 1109 del código civil desde que la realización del
examen de H.I.V. al actor sin su consentimiento trasuntó en una
violación del art. 2 inc. d) de la ley 23.798, por haber
incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad de aquel
y producido efectos de marginación, degradación , humillación y
discriminación (ver ptos, 13,14,15 y 16 veredicto y normas de los
arts. 2 inc. “a” y “b” de la ley 23.798 y 11 inc. 2°, de la
Convención americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley
23.054)”.
Otro caso muy especial en el que el acto discriminador del enfermo
debió ser reparado en términos extraños al régimen tarifado, tuvo
lugar en una causa civil.
Una
sentencia que oportunamente comentáramos, de la Sala II de la Cámara
Civil y Comercial de Mar del Plata,21
ordenó reparar un acto discriminatorio por razón de enfermedad
(H.I.V.). Refería el litigio, a un despido arbitrario, procesado en
un juicio anterior, en el cual se dio por probado el distracto por
culpa de la empleadora. 22
Como se advierte, en esos interesantes casos comentados, no se
planteó como tema litigioso, la reinstalación del enfermo en el
puesto de trabajo, lo que hubiera tensado considerablemente los
términos de la cuestión, en función de una ejecución forzada no
perseguida, porque las partes en alguna medida se sometieron al acto
discriminador.
7.- LA ESTABILIDAD
ESPECIALMENTE PROTEGIDA. Y LA REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR.
La instrumentalidad de la anulación
del despido, en los casos de estabilidad especialmente protegida
(enfermos, accidentados, embarazadas, representantes gremiales,
trabajadores en ejercicio temporario de funciones públicas, por
actos discriminatorios) viene siendo admitida a partir de una
expansión del instituto, que la jurisprudencia va desarrollando a
partir de casos puntuales.
Pero esta expansión termina por amenazar a toda la estructura
vigente de aceptación débil de la protección de la estabilidad,
que se viene desarrollando a mérito de una teorización temerosa de
los poderes empresarios.
Si se acepta como legítima la
lógica de un sistema alternativo, que comience por la anulación del
acto ilícito en el despido incausado o arbitrario, en esos casos
especiales, sólo resta un paso a dar para discutir si la cuestión
no difiere en cuanto a la situación que puede esgrimir cualquier
trabajador agraviado por el despido sin causa o arbitrario.
Meik
resalta que: “En
sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al
despido como una de las posibles vías de extinción del contrato.
Sin embargo, tratándose del "despido injusto", en este
trabajo, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona
y, en esa dirección, la "extinción" adquiere una
significación real conmocionante, una drástica mutación, un
aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño
extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en
períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso.”
Ahora bien, si una situación determinada por un acto discriminatorio
queda encuadrada por la sistematización de las normas que protegen
contra la ilicitud del despido arbitrario y las prácticas
discriminatorias, no cabe duda de que la víctima de esa conducta,
cuenta con la pluridimensión normativa en que apoyarse, en la opción
de reclamar una reparación justa o la plantear la anulación del
acto discriminador, lo que impone necesariamente la reinstalación en
el puesto, por los medios que el Juez determine, contando para ello
con las previsiones del art. 666 del Código Civil.
En este último caso, de allí en más, la percepción de salarios
mientras el demandado resista la medida, solo se trata de una
consecuencia inmediata y necesaria del obrar ilícito. Mientras este
se mantenga.
Claro que no siempre el obrar discriminador es claramente advertido
en la sociedad. Y menos lo es, cuando se trata de la discriminación
por la condición social. Contra ello debemos batallar.
Cuando
como legislador informante, defendí el proyecto que finalmente fuera
consagrado como la Ley 23.592 contra la Discriminación, y sostuve
que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas
discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores.
Defendí por lo tanto, la consideración especial en el texto de la
ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había
remitido el poder ejecutivo. El agregado refería a las
discriminaciones por la condición social y económica.
La
discriminación social por la condición de trabajador –principal
condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta
por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las
diferencias reales de la situación en estado de dependencia al
límite de agraviar derechos humanos básicos. Pero este tipo de
discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la
sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo
puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos
hombres (los que trabajan) como cosa. Y que para ello siempre hubo
que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos
reconocer como patología que afecta a la sociedad.
Expuse
de esta forma: “La
discriminación tiene una terrible gradación social, y si nos
descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía”.23
El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos
que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello
es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de
discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña
al discriminado del colectivo de trabajo donde éste se desempeñaba.
Ese es el primer paso de la reparación a reconocer, que la sentencia
no puede obviar a mérito de proteger el derecho de propiedad del
autor del ilícito.
1
Ver: “...la obligación de reinstalación no es una obligación de
hacer. La obligación principal que contrae el empleador al celebrar
el contrato de trabajo es la obligación de pagar la retribución
convenida, que es una obligación de dar. Pero el patrono, si bien
tiene derecho a utilizar la energía de trabajo del dependiente, no
tiene obligación de utilizarla. Se agrega que lo que ha venido a
complicar el problema es el término reinstalación, que da la
apariencia de una obligación nueva de hacer a cargo del empleador.
Esta obligación no existe: lo que el trabajador reclama es el
cumplimiento del contrato: ofrece cumplir su obligación y se pone a
las órdenes del empresario, reclamándole de éste el pago de la
retribución pactada, y esta exigencia no hace ninguna obligación
nueva de proporcionar trabajo...”. PLA RODRÍGUEZ, Américo:
“Principios del Derecho del Trabajo”, p. 178.
3
Sostenía
Ernesto Krotoschin: "También la tendencia a la estabilidad que
hoy en día se considera inherente al contrato de trabajo y lo
convierte en una relación que tiende a garantizar al trabajador una
base de existencia - si no también un derecho al puesto-, se va
concretando en vista de un "derecho humano" preexistente".
4
Hemos desarrollado conceptualmente la defensa de las siguientes
tesis:
a)
Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que
procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del
segundo o lo reparan.
- Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.
- Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
- Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador y las normas que a ellos refieren, son la base del derecho de daños laborales.
- Que el contrato de trabajo, lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
- Que el contrato de trabajo del futuro, deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.
- Que el principio de progresividad es esencial para el estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo”. CORNAGLIA, Ricardo J.: “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.
5
Conf.: Helios Sarthou, en “Estado actual de la estabilidad
laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral existente”. En
“Contexto”, No. 2, 1998, Buenos Aires, p. 189 y ss. Poniendo de
relieve la situación del trabajador uruguayo en relación con el
derecho común, el jurista y parlamentario uruguayo sostiene: “El
trabajador está en peor situación que el litigante común.
Mientras el litigante común por la condición resolutoria tácita
tiene la opción contra el cocontratante incumplidor de optar por la
rescisión del contrato o por el incumplimiento (art. 1431 C.C.),
aquí el trabajador triunfante en el litigio por indemnización por
despido, que quisiera optar por el mantenimiento del contrato como
fuente de trabajo, no lo puede hacer porque el régimen
indemnizatorio le impone una indemnización determinada a titulo de
reparación por equivalente. El art. 1431 del C.C. uruguayo expresa,
“la condición resolutoria se entiende explícitamente comprendida
en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso
que una de las partes no cumpla su compromiso. En tal caso el
contrato no se resuelve ipso jure como cuando no se ha pactado la
condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado puede optar
entre obligar a la otra ejecución de la convención cuando es
posible, o pedir la resolución con daños y perjuicios. La
resolución debe reclamarse judicialmente; y según las
circunstancias, pueden los tribunales conceder un plazo al demandado
(art. 1740)”.
Ver:
C.S.J.N. en "Rodsevich, Estanislao c/ Bco. Polaco Polska Kasa
Opieki, S.A.". 01/01/49 T. 215, p. 171.
8
Fallos: 273: 87.
9
Rev. D.T. 1984-B- pág. 1809.
10
Ver:
“...
la adopción de sistemas de estabilidad relativa propia, por vía
legal o de convenios colectivos de actividad no tiene muchas
perspectivas de éxito, aunque el esquema no adolezca de los vicios
que presentaba la figura que fulminó la doctrina judicial en el
caso “De Luca”. En la situación se mantiene en pie la posible
incompatibilidad entre aquella y ciertas garantías individuales que
consagra la Constitución Nacional, tales como la libertad de
contratar, de comercio e industria, en cuanto por vía heterónoma
se impone –si bien respecto de la persona con quien se ha resuelto
realizar el acuerdo- una modalidad (para siempre) que limita el
ámbito futuro de la libertad”. UNZAGA DOMÍNGUEZ, Guillermo: “La
protección contra el despido arbitrario”, La Ley, Buenos Aires,
2004, pág. 150.
11
Ver:
Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de
fecha 26 de julio de 1984, p. 2677 y ss.
Ver:
GIOLARDINI, Eduardo: El
constitucionalismo social y la estabilidad en el empleo,
Revista D.T., t. 1994-A, ps. 30 y 31.
13
Véase
DE LA FUENTE, Horacio: La
privatización del empleo público,
en La ley, del 14 de mayo del 2001; y también: Estabilidad
del empleo público,
en La Ley, del 2 de julio del 2001.
14
Este Convenio todavía no ha sido ratificado por la Argentina,
siendo ya hora de que el país adhiera al mismo.
Conf:
“La rescisión unilateral solo procede cuando la ley especialmente
la autoriza. Cuando la denuncia del contrato antes del vencimiento
no está prevista convencionalmente, aunque eficaz, impone al que
desiste el deber de indemnizar a la contraparte los perjuicios de
índole patrimonial de cualquier contrato a termino, cuyas
expectativas de cumplimiento se interrumpen sin causa. Quien ejerce
la facultad debe atenerse a sus consecuencias. De modo que, si las
partes previeron expresamente un plazo de duración, dicho pacto
impone que deban atenerse a ese convenio y por ende, que las
obligaciones deban cumplirse y el contrato concluirse en el tiempo
estipulado. Por consiguiente, si cualquiera de ellas o ambas,
omitieron reservarse el derecho de resolver el contrato cuando le
convenga o en determinadas épocas, no pueden rescindirlo
unilateralmente en forma intempestiva, si no existe justa causa para
ello. Caso contrario, se hace pasible de los daños y perjuicios que
ocasione al otro contratante la ruptura anticipada del contrato por
su sola voluntad. Y ello se comprende ya que ni el locador ni el
locatario del servicio remitente - cómo acontece en el caso- pueden
ser forzados a cumplir el contrato, pues no cabe ejercer sobre ellos
una compulsión suficiente para obligarles a un hecho activo: la
prestación o la recepción del servicio”. CNCom: A Jarazo Veiras
- Miguez de Cantore - Peirano - 24/11/94. “C.M.A. Consultora
Métodos Assessoria e Mercantil Ltda. Sociedad "por cuotas"
de Responsabilidad Limitada c/ Regency SA s/ cobro de pesos”.
16
Sostiene Moisés Meik: "Los poderes públicos disponen de un
solo medio para asegurar la efectividad del derecho del trabajo,
entendido como derecho a conservar el empleo: a) condicionar la
facultad empresarial de despedir a la presencia de motivos graves y
b) arbitrar procedimientos que permitan al trabajador reanudar su
actividad profesional si dichos motivos se demuestran insuficientes"
(Mancini J.F: El diritto al lavoro rivisitato en Il lavoro nella
giurisprudenza constituzionale (Dir. R. Scognamiglio- Milán- 1978-
pág. 27 y ss-.). Citado por Moisés Meik, que aporta: “En esa
dirección se orienta la genuina doctrina democrática del Derecho
del Trabajo, sustentada en los países capitalistas desarrollados.”
MEIK, Moisés:
“La protección contra el despido injustificado en España como
derecho al trabajo con estabilidad”.
Tesis doctoral presentada por el autor en la Universidad de Castilla
La Mancha, curso de post grado organizado con la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., en el que ese autor
participara como docente invitado. Puede consultarse en el Instituto
de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata. Inédita).
17
Ver: STC 140/1999, de 18 de enero - BOE 12 de febrero. - Nulidad del
despido producido como represalia frente a reclamaciones judiciales
o extrajudiciales del trabajador. Referencia al art. 5 c, del
Convenio 158 de la OIT. Este precedente está recogido en el
comentario al art. 108 de la LPL realizado por Albiol Montesinos I.-
Mellado C- Blasco Pellicer Á. - Goerlich Peset J.: obra citada:
Legislación
Procesal Laboral…
pág.245)
18
Ejemplo de ello son estos fallos:
a)
“El despido directo, sin previa exclusión de la tutela es un acto
nulo para extinguir el contrato (prohibido expresamente por la ley),
el mero transcurrir del tiempo no autoriza a ver una "tácita
aceptación" por el trabajador de que aquel "despido
directo" fue el modo extintivo de la relación, ya que su
nulidad es absoluta e insusceptible de confirmación (cfr. art. 1047
C.Civil)”. CNAT,
Sala V, sent. 52.857,
21/12/94, "Rrynal, Carlos c/ Expreso San Isidro SA s/
despido", Voto del Dr. Morell.
b)
“El despido del actor, efectuado durante el tiempo de garantía de
su estabilidad en el empleo, constituye un acto jurídico prohibido
por el art. 48 de la ley 23551 y en consecuencia nulo como si no
tuviera objeto, tal como lo dispone el art. 953 del C.Civil y lo
reitera el art. 1044 del mismo cuerpo legal. Se trata de un caso de
nulidad absoluta, no susceptible de confirmación, art. 1047 del C
Civil, ya que la ley faculta al trabajador a considerarse en
situación de despido indirecto, art. 52, 4to párrafo de la ley
23551, lo que implica que el distracto comunicado por el empleador
en condiciones prohibidas no tiene efecto alguno.” Ver: CNAT, Sala
V, sentencia 11/06/1992, Juez Morell. “Gómez, Adolfo c/ Y.P.F. s/
amparo”, Mag. votantes: Morell - Vaccari – Lescano.
c)
En
la Jurisprudencia de la Provincia de Entre Ríos: “Frente
a la violación por el empleador de la tutela de un dirigente
gremial, disponiendo su despido sin obtener previamente autorización
judicial, posee el afectado la opción de solicitar judicialmente la
reinstalación en el empleo, o bien darse por despedido en forma
indirecta reclamando las indemnizaciones por estabilidad gremial. En
el segundo caso, el trabajador convalida un acto nulo, el distracto
sin previa autorización judicial, aceptando el efecto extintivo del
contrato de trabajo de una medida tal, a cuyo fin no se requieren
fórmulas sacramentales, sino que basta una declaración jurada
inequívoca de su parte, cual puede ser, para el caso, el reclamo de
las indemnizaciones por estabilidad gremial, deviniendo el distracto
patronal obviamente incausado, es decir que en este proceso no puede
alegarse, ni probarse, la existencia de justa causa en aquél,
puesto que el empleador no recurrió a ese fin al procedimiento
sumarísimo que regla el artículo 52 de la Ley 23.551”. Idem
"Villanueva y ot. c/Esso S. A. " LAS 20/11/92.”
Jurisprudencia de la Provincia de Entre Ríos, “LEGUIZAMON
c/PANADERIA DEL PUERTO Y OTRO s/JUICIO ORDINARIO. S
CCPA03 PA 0301 003494 06-10-93 SD MUZIO”.
19
Norma,
que prescribe: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.
“A
los efectos del presente artículo se considerarán particularmente
los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos".
20
Se trataba de los autos “Villareal, Marcelo Mario C/ Frigorífico
San Cayetano SA” s/ indemnización daños moral. Expediente N°
1708
21
Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reflexiones
a partir de una sentencia civil condenatoria de una práctica
discriminatoria en un despido por sida,
trabajo del autor comentando un interesante fallo de la justicia
civil en el que a mérito de la normativa contra la discriminación
se indemniza en forma no tarifada el despido discriminatorio,
publicado en Doctrina Laboral, Errepar, octubre del 2001, año
XVII, tomo XV, número 194, pág 869 y ss.
22
Ver:
“J.J. c/ Materia Hnos S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”, Mar
del Plata, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala: 2.
Sentencia: 10-8-2000. Mag. Votantes. Nelida I. Zampini – Rafael F.
Oteriño – Raul C. Dalmasso. Publicado en La Ley Buenos Aires, Año
8, número 6, julio del 2001, pag. 758, con nota de Isidoro
H. Goldenberg,
titulada Discriminación
laboral. Derechos personalísimos.
23
Ver: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación,
diciembre de 1985.