Publicado en
Doctrina Laboral Errepar. Octubre del 2015, No. 362, p. 1101 y ss.-
LA APLICACIÓN
INMEDIATA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR.
Sumario:
1.- INTRODUCCIÓN.
2.- EL DERECHO
TRANSITORIO.
3.- EL DERECHO
TRANSITORIO EN RELACION A LAS FUENTES Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO SOCIAL.
4.-
UNA REGLA VÁLIDA PERO POCO RESPETADA.
5.-
LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY
LABORAL MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR.
Por
Ricardo J. Cornaglia.1
1.- INTRODUCCIÓN.
El
interminable debate que viene dándose en el derecho laboral, sobre
el tema de la irretroactividad de la ley, no tiene razón de ser y
pierde toda virtualidad si los juslaboralistas se ajustan a la lógica
de la disciplina que cultivan en cuanto al juego armónico de las
fuentes normativas.
Si
se aplican los principios generales de la disciplina y se reconoce la
naturaleza propia de los juicios de valor, las contiendas que se
dirimen en el fuero especializado, dejan de estar circunscriptas a
interpretar y aplicar el art. 3 del Código Civil derogado o el art.
7 del nuevo Código Civil y Comercial.
La
tesis sostenida en este trabajo es simple. Se reduce a comprender que
el derecho especial, prevalece sobre el general.
Advertimos
que los juslaboralista actuamos en la materia a partir de una capitis
diminutio
y nos vemos arrastrados por el remolino que los civilistas
provocaron y del que ellos tratan de salir, sin demasiados aportes
creativos, en relación a lo que llaman el principio de
irretroactividad de la ley. En definitiva, por circunscribirnos a un
debate que no nos atañe, nos hundimos, y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación nos ayuda a hundir, también con sus
incoherencias, sin que les preocupe mucho nuestra suerte. Esto nos
sucede, por exponernos al remolino y no transitar por el puente de
plata que nos permitiría superarlo.
Justo
López, en su Ponencia “Incidencia del derecho civil en el derecho
de trabajo”, valorizando el rol de los principios generales,
sostuvo que ellos son los que le otorgan a la disciplina el carácter
de derecho especial. Y que ése era el “meollo de la autonomía del
Derecho del Trabajo que hace tiempo ha dejado de ser una mera
Legislación del Trabajo –constituida por normas más o menos
aisladas –para configurar, como un todo sistemático, una verdadera
rama diferenciada de nuestro ordenamiento normativo. Reúne las tres
exigencias de la autonomía que señalara Alfredo Rocco: empleo de un
método jurídico, existencia de un cuerpo orgánico y complejo de
normas particulares y diferenciado por principios generales
propios...”.2
Tratemos
de fundar nuestro enfoque para hacer menos grave las afirmaciones
como las que antes practicamos tan cercanas a la petulancia.
2.- EL DERECHO TRANSITORIO.
La
historia del derecho nos enseña que la norma nace en la costumbre,
se refugia en la ley y se complica en los contratos. Y la filosofía
del derecho, que la norma en cuanto representación de la conducta
humana opera temporalmente. Aprehende hechos ocurridos, para evitar
que otros similares se repitan en la sociedad y la sanción llega
como una declaración de certeza de lo acaecido (en la sentencia) y
un mandato de reparación dentro de lo posible.
Cuando
la norma deja de ser acatada, pierde su virtualidad y opera en la
realidad procesal a partir de que el juez alcance el mejor
conocimiento de lo pasado para cumplir efectos futuros.
La
temporalidad de la norma, (de cualquiera de las fuentes normativas),
se torna en una de las cuestiones más inasibles para el derecho.
Sobre
todo en cuanto a las conductas llamadas “in fieri”, que pueden
ser las que comenzaron antes de la sanción de la normas y las que se
prolongan luego de la derogación o reforma de la misma.
La
sanción, entonces, elemento imprescindible de la norma, siempre
opera mirando hacia el pasado, suponiendo por consumada la conducta
no querida.
La
regla de la irretroactividad de la ley, es una herramienta de lucha
contra la arbitrariedad de los abusos de poder, que desafía a la
lógica intrínseca de las normas, en función de proteger los
derechos que corresponden a las conductas que se traducen en
situaciones o relaciones preexistentes, al momento en que ellas
cobran virtualidad, conforme declaraciones de certeza sobre hechos
sucedidos en el pasado.
Un
primario positivismo que confunde al derecho con la ley, reduce el
complejo tema de la temporalidad de las normas y los conflictos que
ellas mantienen, a una confrontación de actos jurídicos, como si
las normas de sólo eso se trataran. Ignora la complejidad de las
conductas reguladas y que todas ellas cobran sentido a partir de la
inserción en todo el orden normativo, donde contemporáneamente las
distintas fuentes juegan y aún las normas derogadas, reviven en la
permanencia de las relaciones y situaciones asumidas en el pasado, en
relación a sus consecuencias de legitimidad.
En
esa complejidad en la que conviven el pasado, el presente (que al
enunciarlo ya lo hicimos pasado) y el futuro, que prevemos pero no
sabemos si sucederá, la temporalidad de las normas se evidencia en
su manifestación más compleja y vigorosa en el derecho transitorio.
Llamamos
derecho transitorio, a aquel que resulta aplicable a las relaciones o
situaciones (conductas), que habiéndose dado a partir de un marco
jurídico, mantienen efectos y consecuencias que quedan contemplados
en otras normas que reformaron a las anteriores.
Vivimos
en un presente de desarrollo exponencial del derecho transitorio,
resultado de las desordenadas y apresuradas regulaciones de las
cuestiones sociales que nos acucian.
Ejemplo
de ello, es el tratamiento legal y reglamentario que se le dan a los
infortunios de trabajo, con las continuas reformas, de las leyes
23.643, 24.028, 24.557 y 26.773. Los cambios legales y reglamentarios
y las declaraciones de inconstitucionalidad que con referencia a ello
se dictaron, fueron dejando una procesión interminable de
situaciones pendientes, a resolver en procesos que en ocasiones duran
más de una década.3
Pero
además, el derecho social objetivamente provoca transitoriedad a
partir de que hace a su naturaleza garantista, que el orden
jerárquico de las fuentes siga su propia lógica que en cuanto a
cumplir el fin protectorio de los trabajadores, permite que la más
modesta norma de cualquiera de la fuentes creadoras de derecho, pueda
constituir derechos nuevos modificando a las fuentes que para otros
sistemas de normas crean situaciones mucho más férreas y
constantes.
El
derecho social transitorio, se integra no solo con los conflictos de
las leyes en el tiempo. Se complica con los conflictos que provoca la
pluridimensión operante de todas las fuentes normativas en el
tiempo, determinados por la lógica protectoria y su naturaleza
garantista.
La
mutabilidad protectoria acompaña a los cambios normativos
incidentes.
Otra
condición objetiva que provoca el alarmante desarrollo de la
transitoriedad, refiere a que el derecho común y la analogía, son
también fuentes supletorias del derecho del trabajo, en cuanto no
contradicen a sus principios generales, la justicia social y la
equidad. Por lo que el derecho social, se apoya en los pisos
igualitarios del derecho general más común y cuando el legislador
social se atrasa en los niveles de protección y el derecho
igualitario común que termina siendo más tuitivo, se produce en su
seno un obligado retorno a la invocación de los derechos con que
cuenta la ciudadanía, por vía de la impugnación de sus propias
normas que terminan violando el art. 28 de la Constitución Nacional.
Esto no deroga a la norma laboral tornada regresiva, pero la
condiciona por vía de la analogía con el derecho general. Por vía
de ese mecanismo se produce una ósmosis de auxilio que en absoluto
resta al conflicto laboral su naturaleza ontológica.
Esa
relación osmótica, en épocas regresivas como las que vivimos a
partir de políticas económicas que acuden a la extorsión con
invocación de continuas crisis del mercado y el empleado, tornan
especialmente sensible al derecho social a todo lo que en el derecho
común se produce como cambio. Y aquí encontramos otra de las
condiciones objetivas del desarrolla del derecho de la
transitoriedad.
La
cuestión se ha precipitado con la sanción de dos normativas que
expandieron la condición de transitoriedad en forma explosiva,
sembrando incertidumbre. Una es el Digesto, (sancionado por la Ley
26.939), la otra es el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994).
Contra
todo lo deseable, lo transitorio se torna en generalidad y lo
permanente en excepcionalidad.
En
una reciente conferencia Luis Moisset de Espanés, sostuvo que la
reforma del Código Civil lo tenía pasmado ante el problema que
creaban los dos mil silencios que descubría en cuanto a situaciones
o relaciones jurídicas reguladas en la normativa anterior, que no
resultaban contempladas en la nueva.4
La
tesis superadora que el civilista cordobés propone al operador del
derecho para resolver lo dejado de tratar en esos silencios, pasa por
sostener a las disposiciones del Código de Vélez Sarsfield, como
costumbres establecidas que siguen regulando las lagunas de derecho
que surgen de los silencios.
Si
la proposición es aceptada en relación al Código Civil reformado,
puede el lector, entender que el instrumento es utilizable en
relación al Código de Comercio derogado y porqué no, a las
innumerables leyes y reglamentaciones que quedaron sin efecto con la
sanción del Digesto.
Le
requerimos en esa oportunidad a Moisset de Espanés, se expidiera
sobre el Digesto, y fue categórico, sosteniendo que era un escándalo
que se lo mantuviera vigente y que se lo debía derogar frente a las
devastadoras consecuencias que traía.
La
Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.) hizo saber
en mayo del 2015, a los ochenta y dos Colegios Públicos que federa y
a sus matriculados, que conforme a un dictamen elaborado por su
Instituto de Estudios Legislativos (I.D.E.L.) y las recomendaciones
adoptadas la
XVII a. Conferencia Nacional de Abogados, a las que convocara en
septiembre del 2014 y que se celebraron en la Ciudad de Posadas, que
recomienda gestionar ante las autoridades nacionales y el Congreso de
la Nación que:
1.
Se impulse la reforma de la ley 26.939, en función de reparar las
inconstitucionalidades detalladas, en el informe adjunto.
2.
Se propicie la suspensión de la ley 26.939, por falta de
cumplimiento efectivo de su objeto hasta tanto se consideren y
resuelvan satisfactoriamente las observaciones que reciba la Comisión
Bicameral.5
3.- EL DERECHO TRANSITORIO EN
RELACION A LAS FUENTES Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SOCIAL.
En
cuanto a la problemática implícita en el derecho transitorio, la
doctrina laboral mayoritaria trata de resolverla a partir de las
previsiones del derecho civil que refieren al mal llamado principio
general de la irretroactividad de la ley. Este trabajo va contra esa
corriente de pensamiento y propone tratar el tema a partir de las
reglas generales instrumentales propias del derecho social, que se
oponen a las reglas instrumentales que se reconocen en el derecho
civil.6
Así
se lo sostiene porque sabemos que la autonomía del derecho social
con referencia al civil (que es fuente normativa supletoria), es
relativa, pero al mismo tiempo superadora y dialéctica. El derecho
social, es una construcción histórica de los Estados Sociales de
Derecho, que no se detiene y sigue caminos propios.
Esos
caminos son intransitables para el civilista y de obligatorio
recorrido para el juslaboralista.
Por
el camino del civilista, las fuentes normativas que marcan el
derrotero que lleva a la sentencia en cuanto a la aplicación
temporal de las normas, se ordena a partir de la relación jerárquica
de las fuentes, siguiendo la tradicional estructura piramidal de
invocación. Por el camino juslaboralista o derecho social
garantista, el derrotero sólo puede tener tramos de la normativa
civilista, en caso de lagunas que deben ser integradas a partir de
normativa civil, que no contradiga a los principios generales de la
disciplina especial, por cuanto son normas operativas, (normas de
normas) y no simplemente como criterios de interpretación de las
normas.7
Téngase
en cuenta entonces, que la cuestión de la laguna es habilitante de
la aplicación de la norma civil supletoria. Y que en la medida de
que se acepte que la aplicación de la norma mas benigna es un
principio general del derecho que regula el tema de los cambios
normativos en el tiempo, la cuestión por regulada es un absurdo que
se la tenga en cuenta como una laguna.
Las
continuas reformas en el derecho social, reflejan la problemática de
la pluridimensión normativa, (sobreabundancia de normas), no el de
la carencia de normas en la disciplina especial.
Sin
perjuicio de lo antes dicho, para
poder llegar a destino por nuestro propio camino, intentaremos
recorrer el territorio del derecho transitorio, por el sendero
seguido por otros, para reconocer sus atolladeros, que aconsejamos
evitar.
El
art. 3 del Código Civil, que fuera reformado por la norma facto
17.711 en 1968, se continúa en el presente en el art. 7 del nuevo
Código Civil y Comercial, que tiene este tenor:
“Eficacia
temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
“Las
leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por
la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
“Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
A
partir de esa norma de derecho positivo vigente que rige en el
derecho civil y comercial desde el 1 de agosto del 2015, nos resulta
claro que:
a) Se mantuvo básicamente a
la regla del emperador Teodosio que expresa el principio básico de
irretroactividad de la ley.
b)
El principio no es considerado absoluto, por cuanto se admite que
cuando el legislador expresamente sostiene lo contrario la aplicación
es válida.8
c)
Se ordena al legislador en los casos en que ordene la retroactividad
de una norma que no desampare garantías constitucionales.9
Poco es lo que
avanzó el Código Civil y Comercial desde que se llevó a cabo el
III Congreso Nacional de Derecho Civil, años antes de la reforma del
año 1968, por la norma de facto mal llamada ley 17.711, que en él
se inspirara.
La
actual prescripción revela los límites de la doctrina nacional en
la conceptualización que se pudo hacer de los aportes de Paul
Roubier en el año 1929, cuando teorizó sobre los conflictos de las
leyes en el tiempo y décadas más tarde sobre el derecho
transitorio.10
Se
advierte en la norma del C. C. y C., que el legislador se rindió
ante la evidencia de que el principio de irretroactividad de la ley
no tiene rango constitucional, (como la jurisprudencia lo viene
explicitado) y con ello, la cuestión principal pasa por prescribir
lo que corresponda en cuanto a las excepciones al principio.
Y en esto del
lodazal no se salió. Es más, se le cargó lodo cuando se sostuvo
que el principio, (que insistimos, no es principio general del
derecho con rango constitucional), opera igual en situaciones
normadas por orden público o no.
Es más, al
sostener que para admitir que la nueva norma solo alcance efectos
retroactivos cuando el legislador se acuerda de otorgarlos
expresamente, se siguió confundiendo las razones reales que debe
adoptarse para que al aplicársela, una norma alcance a situaciones
regladas por el derecho que reforma.
Por supuesto
esto no deja de quedar incluido en el ámbito de lo alcanzado por el
principio general de igualdad ante la ley, (éste sí es un principio
republicano de rango constitucional, operativo cuando el legislador
no es prolijo), que impide que dos hechos idénticos separados en el
tiempo, pero resueltos en la misma época, reciban tratamientos
distintos. Que para la misma época, en situaciones análogas reciban
tratamientos distintos, es especialmente escandaloso en los juicios
de valor de daños laborales. En estos casos, a la variaciones
protectorias o desprotectorias, la única tabla que puede arrimarlas
a las igualdad ante la ley, es la de norma más favorable, que
asimile lo temporal, con su precariedad, con respeto al “naeminen
no laedere”.
A esa
problemática instrumental proclive a la igualdad protectoria, en el
que el derecho laboral recorre caminos abiertos por el derecho penal,
improvisando en materias propias del derecho social, el legislador de
la Código Civil y Comercial, se asomó en sus intenciones de dar
protección a los consumidores.
Pero
su desprolijidad bien intencionada, agravó la inseguridad reinante,
por cuanto sólo se expide en relación a los consumidores, aceptando
para su protección expresamente la vigencia plena de la norma más
favorable, por lo que se siembra la duda en torno a las relaciones de
derecho de otras categorías constitucionales que otorgan tratamiento
especial a sujetos protegidos con tanto o mayor razón que los
consumidores, permitiendo argumentar que no estarían alcanzadas por
el precepto.11
El desorden
metodológico adoptado en el Código Civil y Comercial, admitiendo de
esa forma la aplicación inmediata de ciertas normas, se tona más
criticable si se advierte que el tipo contractual “contrato de
consumo”, sólo existe en la imaginación del legislador que
confundiera una clase contractual, con un tipo contractual. Lo
valioso de la reforma, no pasa por haber inventado un contrato que no
existe en la realidad, sino por haber reconocido la relación de
consumo con su carga de orden público social. Relación que es común
a diversos tipos contractuales reales. Entre esos tipos se encuentra
el del contrato de trabajo y en esos casos, tuitivamente operan tanto
la norma má favorable al trabajador, como la norma más favorable al
consumidor, cuando consumo y trabajo dependiente van de la mano.
4.-
UNA REGLA VÁLIDA PERO POCO RESPETADA.
Ante el
desarrollo exponencial de lo transitorio, la noción cabal de lo que
implica el principio de irretroactividad de la ley y su relación
dialéctica con el principio de la aplicación inmediata de la norma
más benigna para los trabajadores, se transforma en uno de los temas
ineludibles para los jueces.
Entienda
el lector que la mayor parte de la doctrina denomina a esa regla como
la de la norma más favorable al trabajador. Hemos adoptado
reconocerla en ocasiones, como la norma más benigna al trabajador,
arrastrados por la profunda interrelación que guarda con otra regla
instrumental del principio de los principios de progresividad,
protectorio y de indemnidad, que se trata la de respeto a la
condición alcanzada mas beneficiosa, con la que se completa el fin
garantista de la protección de la propiedad social, sobre la que por
razones de método y espacio no nos detendremos en esta ocasión. 12
Adelantemos sin
embargo, que es evidente que la vigencia de una norma de cualquier
fuente, se traduce en los contratos en condiciones que responden a
distintos estándares del derecho de propiedad, comparables entre sí.
La aplicación
inmediata de la ley laboral más favorable o benigna para el
trabajdor, es una regla instrumental del derecho social, sobre la
cual la jurisprudencia del país y la mayor parte de la doctrina,
vienen manteniendo criterio ambiguo y predominantemente reaccionario.
Esa actitud reaccionaria en cuanto a la aceptación de una regla
general de derecho, deriva en idas y venidas de la jurisprudencia,
empantanada en el lodazal de la incertidumbre.
Las persistentes
violaciones de las reglas generales del derecho, no implican nada en
contra de su validez. La razón de ser de la regla, responde a la
razonabilidad del sistema en las que ellas operan y los valores que
la inspiran. Convencidos de que esa regla es un instrumento del
garantismo en el derecho social y vicaria de los principio de
progresividad, protectorio y de indemnidad del trabajador, decidimos
quebrar otra lanza en su favor, confrontándola con normas de derecho
civil que implican su impugnación.
Sirve a los
principios de progresividad y protectorio, porque opera
unilateralmente, con sentido tuitivo en relación con el asalariado
como sujeto de especial consideración constitucional, ordenando un
rescate de una desposesión signo de una clase a reivindicar de su
estado, operando como válvula que impide retrocesos de estados
alcanzados. Sirve al principio de indemnidad en cuanto ampara la
magra propiedad social del trabajador dependiente, relacionada con
las seguridad que el derecho del trabajo y de la seguridad social le
brindan.
Cuando
alegamos a favor de su aceptación no sólo lo hacemos contra la
mayoría de la jurisprudencia nacional13
que deja de aplicarla, invocando una laguna que no existe y aplicando
en derecho civil como supletorio. Lo hacemos teniendo por
destinatario especial al legislador, que cuando la burla actúa
inconstitucionalmente, por cuanto ella es regla instrumental de esos
principios, (progresividad, protectorio y de indemnidad) a los que
hoy se les da raigambre constitucional. Y también nuestro alegato
alcanza a los sujetos colectivos, que en el derecho del trabajo,
crean a los convenios colectivos como normas, que tampoco escapan a
su alcance.
Indagando sobre
la razón de ser de ese estado de cosas y cuestionamiento arbitrario
de esa regla general de derecho, sostenemos que buena parte del
problema se relaciona con la relación que deben mantener los
principios generales del derecho, como valores aceptados en nuestra
civilización y con su aplicación equitativa en las ramas especiales
del saber jurídico.
Usamos el
término equidad con el sentido aristoteliano de la justicia en el
caso particular.
Demos algunos
ejemplos: el principio general de la igualdad ante la ley, cuando se
trata de las relaciones propias del asalariado, en apariencias
resulta contradicho por el principio protectorio, general del derecho
social. Otro ejemplo es la cláusula del progreso, que cuando se
aplica en el derecho social, declina en el principio de
progresividad, que precisamente pone límites al progreso, cuando el
mismo se alcanza a partir del daño causado a los trabajadores
dependientes como sujetos de especial consideración.
Aceptando que la
relación dialéctica en el saber jurídico entre la norma de normas
general, y la norma de normas particular en una rama del derecho,
siempre es compleja y ofrece dificultades, se puede entender el por
qué de las reacciones que provoca ante el principio general de
irretroactividad de la ley, la captación de la vigencia de la regla
general instrumental del derecho social, de la aplicación inmediata
de la norma más favorable o benigna para los trabajadores.
Así podremos
recorrer el laberinto que corresponde al derecho transitorio,
resultado ineludible de las complejidades del período en que
situaciones o relaciones de derecho litigiosas, que tuvieron lugar
antes de la reforma son juzgadas cuando están vigentes normas
distintas, con consecuencias sancionatorias de diversa índole.
De reconocerse
que esta regla general del derecho social está vigente, se produce
con ella una necesaria desactivación de la regla de la
irretroactividad de la ley, en la versión más aceptada que la
impone en el derecho común. Todo la batería de fallos que se fundan
en interpretar y aplicar el art. 3 del Código de Velez Sarsfield,
que se ve continuado en el art. 7 del nuevo Código Civil y
Comercial, implica dar un rol de preeminencia al derecho común sobre
el especial. Es decir, al art. 7 del C.C. y C., sobre el art. 11 de
la Ley de Contrato de Trabajo, que reconoce al derecho codificado
civil y comercialmente, en cuanto no contradiga a los principios
generales del derecho del trabajo.
Las medulosas
elucubraciones que partieron de Roubier, con las delicada
consideraciones tomadas a la francesa por nuestros jueces laborales,
son indicativas de un complejo de inferioridad que los aqueja, en el
mejor de los casos, y en peor, en el desconocimiento del orden
garantista de las fuentes normativas y su operatividad.
Mucho
antes de esas disquisiciones. Mucho antes del Plenario de la Cámara
Nacional Civil en “Cejas c. Steinman”14,
que data del 11 de diciembre de 1961; de los plenarios
“Prestigiácomo”15
y “Villamayor”16
de la Cámara Nacional del Trabajo, o que ya cercana en el tiempo la
Corte repitiera incoherencias en “Lucca de Hoz”17
y “Arcuri”18,
en el derecho del trabajo la doctrina se inquietó por la regla de la
aplicación inmediata de sus normas, cuestionando el simplismo de la
invocación del mal llamado principio de irretroactividad de la ley,
en relación a las reformas que la cuestión social provoca.
Demófilo
de Buen, en 1942, fue invitado por Mario L. Deveali, a incorporarse
como colaborador a la revista Derecho de Trabajo, y a abordar el tema
de la irretroactividad de la ley. Y ese prestigioso jurista de la
República española, puso de relieve como en el derecho del trabajo,
la regla tempus
regit factum,
(variable de la de irretroactividad reconocida en la regla
teodosiana), a cuantos entreveros empuja, en las situaciones que
comienzan en un momento en un hecho generador, pero se prolongan en
situaciones que pueden durar mucho en el tiempo. Reclamó en
especial, que estas cuestiones se resuelvan sistemáticamente, no por
aplicación de un precepto determinado, sino por entendimiento del
conjunto de preceptos que abordan a la conducta en su desarrollo
temporal.19
Por ese camino,
advertimos que el juicio de daños laborales, debe ser reconocido
como un juicio de valor, que responde al principio constitucional
“alterum non laedere”, y que el momento de determinar el valor de
la reparación es el de la sentencia que declara la certeza del
título reparativo. Por lo que, lo que interesa al fin procurado, no
sólo es el acto inicial del daño causado o el hecho generador del
derecho conculcado, sino esencialmente, el fin constitucional de no
dejar de repararlo, y en consecuencia, el derecho que rige en esa
oportunidad.
El daño no
reparado, adquiere la condición de una ilicitud que se hace
permanente, hasta que el juez declara la certeza de la reparación
creando el título.
La
permanencia de la ilicitud, no cesa ni siquiera con la sentencia.
Mientras siga sin reparar el título (obligación admitida), no
pierde el sentido ontológico que tiene a mérito de crearle menos
trabajo a la burocracia judicial. Pese a lo que sostiene el C.C.y C.
en su artículo 77220
no se transforma en un simple deuda de dinero. La cosa juzgada no
tiene valor cancelatorio, ni impide que la permanencia en la ilicitud
sea juzgada un ilícito que puede tornar a la sentencia írrita si se
trata de respetar a la víctima. Por lo menos en las civilizaciones
en las que el derecho les sirve de algo a ellas, respondiendo al
principio general del derecho “alterum non laedere”.
Es
en esta situación en fin, que la regla de la norma más favorable
cobra impulso como principio general a respetar (norma de norma) y
por encima de la invocación del derecho civil como supletorio, que
traído a resolver problemas de lagunas (por ejemplo el art. 7 del
C.C.y C.), sólo puede operar en la medida que no contradice al
principio.
Y la verdad es
que se deben hacer esfuerzos muy extraordinarios para conseguir que
el art. 7, a partir de sus contradicciones implícitas, sirva
eficazmente para esa requisitoria.
5.-
LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY
LABORAL MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR.
La normativa
laboral guarda una íntima relación con la teoría del abuso del
derecho, y de ello se desprende que está justificada para operar
sobre las relaciones jurídicas preexistentes. Desde la percepción
histórica de la disciplina, resulta evidente que los abusos de la
libertad de contratación mediante el contrato de locación de
servicios, durante el siglo XIX denominado el de la cuestión social,
fueron las causas de su reemplazo por el contrato de trabajo, en el
siglo XX.
La razón de ser
histórica del derecho del trabajo, está en la construcción de un
derecho protectorio de los trabajadores que les permita superar el
abuso de los derechos contractuales desprendidos de la libre
contratación.
Esto se
corresponde con la nutriente del llamado principio de progresividad,
en la medida en que, regulando el trabajo, se asegure derechos
reconocidos y antes no alcanzados por los trabajadores; ya que el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, sólo autoriza al
legislador operar sobre los derechos que reconoce, para asegurarlos.
Haciendo aportes
a la teoría general del derecho social, hemos explicado que
sistémicamente las reglas instrumentales de la norma más favorable
y de la protección de la condición más beneficiosa, son
declinaciones que se desprenden del llamado principio de
progresividad y a ellas remitimos al lector.
Si se entiende
sin confundirla con el “in dubio pro operarii”, a la regla de la
norma más favorable o beneficiosa del trabajador, el debate sobre el
derecho transitorio que trastorna a los civilistas desde hace décadas
se torna inútil. Puesto que el operador del derecho social si es
fiel a su disciplina no debe recorrer los meandros del delta de la
incertidumbre que se produce cuando se trata de indagar sobre el
sentido del anterior artículo 3 del Código Civil o el actual
artículo 7 del reciente Código Civil y Comercial.
Si
en el derecho penal y el procesal penal, la norma más favorable al
reo alcanza vigencia plena en las confrontaciones de normas sucesivas
en el tiempo, lo que justifica su retroactividad, en el derecho del
trabajo, también este método selector tiene lugar para bien del
sujeto de especial consideración constitucional protectoria que es
el trabajador, aunque deba admitirse que es el aspecto menos aceptado
y más debatido. 21
La aceptación
lisa llana por parte de la doctrina de esa regla instrumental que
consiste en la aplicación inmediata de la ley más favorable o
benigna para el trabajador, implica el reconocimiento de que una
norma anterior en el tiempo no satisface las estándares de justicia
del presente, que la nueva norma actual reconoce. A igualdad de
situaciones y conductas en tiempos distintos, impone igualdad trato
en las sentencias. Este instrumento sirve para superar el escándalo
jurídico del irrazonable tratamiento distinto, de cuestiones de
hecho idénticas.
Sin
la aplicación de esta regla instrumental de derecho, a mérito de
las leyes no deben tener efectos retroactivos, durante un prolongado
período de tiempo los jueces mantendrían en sus sentencias, la
vigencia del derecho ya derogado. Y esto sucede aún cuando la
sanción de la reforma consagrada en la norma ya vigente, funden en
razones de justicia social. Por lo que quienes reducen la cuestión a
la literalidad de la irretroactividad, admiten como posible que
idénticas situaciones, correspondientes a tiempos distintos, sean
resueltas apoyándose en un derecho superado en el tiempo.
Los
juslaboralistas, han tratado de superar la cuestión a partir de la
regla que a mérito del orden público laboral, impone la aplicación
del derecho en situaciones que tuvieron origen con anterioridad a la
sanción de la norma vigente en cuanto ésta reconoce nuevos
derechos.
Derivada
de los principios protectorio, indemnidad del trabajador y de
progresividad, la regla de la aplicación inmediata de la norma
laboral más favorable al trabajador, con su carga de urgencia y su
propósito de actuar en forma perentoria en lo que hace a la justicia
social,22
resulta instrumental a esos principios inspirados en la escala de
valores inspirados en el estado actual de la civilización a la que
pertenecemos.
La
ley opera en lo laboral consagrando mejores derechos a los
trabajadores, y en la sistemática del garantismo, igual sucede con
las otras fuentes normativas.
Deben
ser respetadas todas las fuentes en cuanto ellas confirmen un estado
o condición con referencia al contrato de trabajo, que no deja de
ser otra fuente más, regida de idéntica forma. En ese sentido, la
regla de la norma más favorable hace que la fuente de mayor
jerarquía ceda su imperio ante la más modesta, sin exigir
contemporaneidad como condición para su aplicación y vigencia.
El valor que
inspira al criterio de aceptación de la regla de la aplicación
inmediata es el de la aceptación de una protección mejor ante un
estado de desposesión relativa reconocida. Esa es la clave que
habilita al tema, propia del orden público social.
En juicios de
daños y perjuicios por reparaciones de despidos o infortunios de
trabajo, los sujetos de especial consideración constitucional
reclaman reparaciones a partir de créditos alimentarios.
Por lo tanto
cabe al respecto distinguir plenamente entre la ley laboral más o
menos favorable, por cuanto la regla que admitimos, sólo tiene
sentido lógico para su uso obligado en caso de las primeras.
Prescribe
el art. 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas, gozará de la
protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...”.
En
un Estado de Derecho Social, se sobreentiende que la ley laboral
implica una reforma de una situación jurídica anteriormente reglada
por un derecho al que la nueva norma viene a modificar con sentido
protectorio para los trabajadores. Los derechos de los trabajadores
son operativizados por las leyes que por mandato constitucional deben
ser dictadas para asegurarlos. Esto obliga a que se tenga que
admitir implícitamente, que la norma más justa vigente a la fecha
de la sentencia, sea la apropiada para resolver las causas
pendientes. Lo cual impone la lógica aplicación temporal en forma
inmediata de la norma más favorable.
Contra
esa lógica racional del garantismo constitucional, la legislación
social regresiva cambió los términos de consideración de dicha
regla. Y sus prácticas perduran al punto de que en recientes fallos
de Corte, al mismo tiempo que se declama el reconocimiento de la
raigambre constitucional del principio de progresividad, no se
vislumbra la instrumentalidad del mismo a partir de la norma más
favorable en el tiempo. 23
Se impone sin
embargo reconocer, que una norma que regule el trabajo en forma
regresiva, desasegurando derechos de los trabajadores,
desactivándolos o derogándolos, en realidad, se trata de una norma
que no integra el sistema protectorio de la rama y no cuenta con la
legitimidad que le otorga pertenecer al núcleo operativo de las
disposiciones dictadas conforme las previsiones del artículo 14 bis.
Esto es lo que
sucedió con las reformas de la Ley 24.557, que hasta el presente,
recogiendo los criterio los tribunales que la tacharon de
inconstitucional en algunas de sus prescripciones, señalaron lo
mezquino de su tarifa reparatoria y la necesidad de incrementarla.
Como los juicios
de daños sufridos por infortunios del trabajo duran en muchos casos
más de una década, la aplicación de normas reputadas injustas por
la jurisprudencia de la propia Corte y por los fundamentos del
derecho positivo vigente dictado para sanearlas, resulta evidente que
la aplicación al momento de la sentencia de la norma vigente a la
época del daño, resulta irrazonable y contraria a los fines de esa
jurisprudencia y el actual derecho vigente, reparador de perjuicios
sufridos.
El
dictamen Fiscal, al que refiere la sentencia de Corte, definió el
tema en la caso “Lucca de Hoz” rechazando el reclamo del actor
de la aplicación de las mejoras indemnizatorias previstas en el DNU
1278/00, por entender que esta disposición normativa no
es aplicable al presente caso ya que no estaba vigente al momento de
ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo.
Esa prescripción
se transforma en un vallado legal inconstitucional, puesto que
interpretada y aplicada literalmente, impide al resarcimiento de los
daños cuando tras el tiempo que insume el proceso se sentencia en
virtud de pautas de liquidación para el cálculo de prestaciones
dinerarias inicuas e irrazonables.
El
Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00 y el Decreto 1694/0924
han dispuesto tan sólo el mejoramiento de las prestaciones
económicas ante el reconocimiento por parte de la jurisprudencia de
la insuficiencia del sistema reparatorio, conforme a las facultades
previstas en el artículo 11 inciso 3° de la Ley de Riegos del
Trabajo 24.557.
El fallo “Lucca
de Hoz” ni siquiera entró a considerar que al momento de ser
dictado, una norma de orden público laboral, el decreto 1694/09,
estaba ya vigente determinando valores vida muy superiores a los de
la legislación que aplicaba que había sido reformada. Mientras la
causa se seguía debatiendo, se sancionó la ley 26.773, que mejoró
las prestaciones de la ley 24.557 por reconocerlas irrazonablemente
bajas e inconstitucionales y en su art. 17 se dispuso que la misma
sólo era aplicable a los infortunios cuya primera manifestación
invalidante se produjera después de la sanción de la reforma. Es
este el reino del revés, en el que a mérito de supuestamente
beneficiar a las víctimas, se premia a los dañantes y sus
aseguradoras de riesgos que incumplen sus deberes y se refugian en
litigios que a los dañantes y a sus aseguadoras les conviene
retardar lo más posible, apoyándose en un nominalismo a ultranza
sostenido por la jurisprudencia de Corte, que sirve al efecto de
licuar los créditos inflación mediante.
La
propuesta que se desprende de este trabajo, lleva a tener que tirar
por la borda el pesado lastre del debate en que los civilistas se
distraen, a partir de un derecho positivo que por más que lo
retocan, muestra que en cuanto al derecho transitorio cada vez se
advierte que la excepción es regla y la norma general una
excepcional forma de supervivir propia de ejercicios de laboratorio.
En
la doctrina laboral, llegan a concusiones similares, invocando al
principio de progresividad, del cual declina esta regla general
instrumental del derecho, en recientes publicaciones Juan Carlos
Fernández Madrid, Amanda Caubet25,
y Juan J. Formaro.26
Recientemente
en la Provincia de Buenos Aires, en el Tribunal del Trabajo No. 2 de
La Plata, a partir de los votos de los magistrados Juan I. Orsini y
Adriana T. Huguenin, se arriba a resoluciones en las que esta
posición doctrinaria por sus propias razones, llega a desarrollar
con prolijidad y esmero esa corriente que permite comenzar a percibir
en toda su dimensión reconocer el sentido que tiene en el fuero de
trabajo, entender que los juicios de daños son juicios de valor y
que para ellos, el respeto de los principios de generales del derecho
del trabajo, pasa por aplicarlos.27
Este desarrollo
teórico practicado, se ajusta a las conclusiones a que se llegó, en
el “II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo. 90° Aniversario
de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.)”,
que se llevó a cabo los días 29 y 30 de septiembre del 2011, en el
que en sus conclusiones se sostuvo sobre el tema que nos atañe:
“Tema I: Los
principios generales del derecho del trabajo.
“1. Los
principios generales del Derecho del Trabajo son directrices
políticas que suponen una preferencia axiológica y poseen una
dimensión valorativa acentuada, cumpliendo un rol fundamental para
asegurar la autonomía de la disciplina.
“2. Los
principios generales del Derecho del Trabajo tienen carácter
normativo y su imperatividad no depende de lo que establezcan las
reglas de derecho positivo. Por el contrario, al constituir el
armazón de la disciplina, los principios pueden ser utilizados por
los jueces para desactivar aquellas reglas de derecho positivo que
contradigan la finalidad protectoria del Derecho del Trabajo.
“Tema II: :
La Ley de Riesgos del Trabajo.
“9.
La
deuda indemnizatoria por infortunio del trabajo es una deuda de valor
y como tal no se encuentra alcanzada por la ley 23.928. El daño debe
ser estimado a la época de la sentencia y ponderando el lucro
cesante futuro.
“12.
La
correcta aplicación del principio de progresividad y de la regla de
la aplicación inmediata de la nueva ley laboral mas favorable
autoriza a sostener que las mejoras indemnizatorias implementadas por
el decreto 1694/09 son aplicables a los accidentes y enfermedades del
trabajo ocurridas con anterioridad a su vigencia y que se encuentran
pendientes de pago.” 28
1
Ver del autor de este trabajo: La reforma
a la ley de accidentes del trabajo y su aplicación en el tiempo, en
revista Derecho Laboral, Buenos
Aires, abril-mayo de 1989, año XXXI, n° 4-5, pág 161. Vigencia
de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal de su
aplicación, en
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, diciembre de 1995,
año XI, n° 124, tomo IX, pág. 947.
Vigencia de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal de
su aplicación, en revista El control constitucional del decreto
50/2002 a mérito de la aplicación inmediata de la norma con
efectos retroactivos, en
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio del 2004, año
XIX, tomo XVIII, n° 226, pág. 503. La
aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral,
en el diario La Ley, miércoles 30 de junio de 2004, año LXVIII, n°
125, pág. 1. Aplicación inmediata de la
ley laboral más beneficiosa, en
el diario La Ley del miércoles 2 de noviembre del 2011, año LXXV,
n° 209, Pág. 1. La
aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en relación
con la ley 26.773.
Publicado
en Doctrina Laboral y Previsional, Errepar- No. 33, abril del 2013,
p. 1367 y ss.
Las incoherencias de la Corte en torno al
principio de progresividad y la aplicación inmediata de la ley
laboral más benigna,
Doctrina Laboral Errepar, No. 313 septiembre del 2011, p. 935. Los
principios generales del derecho y el orden constitucional en un
Estado Social de Derecho, en
Doctrina Laboral, Errepar, Octubre del 2014, No. 350, p.1073 y ss.
La deuda de valor y los créditos alimentarios. Ponencia presentada
en la XVII Conferencia Nacional de Abogados “Tecnología Justicia
y Derecho”, celebrado
en Posadas, Misiones, los días 13, 114 y 15 de agosto del 2014,
convocada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados
(F.A.C.A.). Publicada en Doctrina Laboral Errepar. No. 349,
septiembre del 1014, p- 951 y ss.
2
Justo
López expuso ese informe en distintos eventos científicos, entre
ellos las “IVas. Jornadas Anuales Extraordinarias de Derecho del
Trabajo y Ia. Interdisciplinaria de Derecho Civil”, organizadas
por el Colegio de Abogados de Morón, que se llevaron a cabo en la
Universidad de Morón, en el año 1981. El autor de este trabajo en
esa ocasión, también fue ponente oficial y abordó un tema que
guardaba íntima relación, el de las “Acciones comunes y la
pluridimensión de responsabilidades”,
3
Cuando
el 21 de septiembre del 2004, la C.S.J.N. dictó sentencia en
“Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, se hizo lugar a
la demanda de reparación de daños integrales que correspondían a
un accidente de trabajo acaecido en noviembre de 1997. El 17 de
agosto de 2010, la Corte sentenció el caso “Lucca de Hoz, Mirta
c. Taddei, Eduardo y otro”. Correspondía a una muerte accidental
ocurrida el 25 de julio de 1999. En la causa “Vitkaukas, Felix c.
Celulosa Argentina S.A.”, la C.S.J.N. el 12 de mayo del 2015,
aplicó la acordada del art. 280, negando trascendencia a un recurso
en el que se defendía la Ley de la Provincia de Buenos Aires
14.399, que imponía la tasa activa sobre una reparativa de un
infortunio acaecido el 20 de mayo de 1997, legitimando así, sin
ningún tipo de actualización una indemnización tarifaria que
correspondía a un solario mensual de 1.614 pesos, admitiendo lo
justo del reclamo del actor, pero provocando que a la hora de
resarcimiento éste se torne una burla. Esas sentencias estiman la
razonabilidad de indemnizaciones que se fundan sobre módulos
salariales totalmente desactualizados y las prestaciones sufrieron
sucesivos ajustes por ser consideradas insuficientes en distintas
etapas de esos procesos.
4
Luis Moisset de Espanés, hace cuarenta años publicó su libro
“Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)
(derecho transitorio)”, agotado, del que recientemente llevó a
cabo en reedición reducida de autor. Prolijo analista del Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961,
el profesor cordobés es uno de los obligados autores a los que se
debe acudir en el tema de la temporalidad de las normas. Con motivo
de los actos destinados a analizar la entrada en vigencia el Código
Civil y Comercial, fue invitado por el Instituto de Estudios
Legislativos (IDEL) de la Federación Argentina de Colegios de
Abogados (FACA), el 14 de agosto del 2015, a una clase
extraordinaria, que fue transmitida vía Internet a los Colegios
Abogados federados.
5
La
Mesa Ejecutiva del IDEL-FACA, integrada por sus miembros: Carlos
Vásquez
Ocampo ; Ricardo Gil Lavedra, María Angélica Gelli, Héctor
Mendez, Cayetano Póvolo, Alberto Ruiz Erenchum, Fernando Díaz
Cantón, Pablo Garat, Gabriela Tozzini, Maximiliano Torricelli, y el
autor de este trabajo, hizo suyo el dictamen que encomendara a su
integrante el Doctor Pablo M. Garat, conforme a las consideraciones
que mereciera tan trascendente tema en las últimas reuniones de
Junta y respondiendo a la conclusiones y requisitorias delos
Colegios y la abogacía.
6
Ver
del autor: Sobre
la relación dialéctica que mantiene el derecho civil con el
derecho del trabajo,
comentario a fallo en el diario La Ley, del miércoles 28 de
septiembre de 2005, año LXIX, n° 189, p. 8.
7
Conf: “La tipicidad y autonomía del derecho laboral hace
funcionar a los principios de éste aún en contra de cualquier
norma del derecho común, comercial o civil, pues, en definitiva, el
derecho común es meramente supletorio, y no dominador del derecho
del trabajo” (SJBA, LL 155-261).
8
Juan J. Formaro, explicita que el llamado principio de
irretroactividad es índole legal, ( no estrictamente
constitucional), a diferencia con lo que sucede en materia penal,
por la previsión del art. 18 de la Constitución Nacional y salvo
de la aplicación de la ley más benigna conforme la previsión del
art. 2 de Código Penal y cita CSJN, 10/4/50, “Ley de Boche,
Eleonora L. c. Fuchs, Ludovico F.”, CSJN Fallos 216: 303; iden,
6/9/57, “Ferreiro de Raviña, manuela c.outin de Auge, María G,
CSJN Fallos 238:496..
9
. Este apartado, nos inquieta. Que el legislador se ordene no
sancionar en el futuro normas que violen garantías
constitucionales, más bien parece una inocentada. En última
instancia debería ser un recordatorio al Poder Judicial, que podría
expresarse también así: “Cuando el juez advierte que la sanción
de una norma viola garantías constitucionales, debe declarar su
inconstitucionalidad.” Hay en todo ello una confusión republicana
en torno a la división de los poderes.
10
Paul Roubier, “Les conflits des lois dans le temps”, Sirey,
Paris, 1929. La obra fue perfeccionada y publicada en 1960, como
“Droit transitoire”, Sirey, Paris.
11
Ver la confusa fundamentación dada por los redactores del
anteproyecto a esa aceptación de la retroactividad de la ley con
referencia a la afectación de los contratos, explicando lo que
sostienen fue una “una ligera variante con relación a la
regulación actual del art. 3º del Código Civil con relación a
los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas
supletorias.” Presentación del Proyecto, practicada por Ricardo
Luis Lorenzetti, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p.
517).
12
Plá
Rodríguez define “La regla de la condición más beneficiosa
supone la existencia de una situación concreta anteriormente
reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que
sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de
aplicar”. Américo Plá Rodríguez, “Los principios del derecho
del trabajo”, 3ª edición actualizada, Depalma, Buenos Aires,
1998, p. 108
13
Sobre las incoherencias de la Corte en este tema y las posiciones
encontradas sostenidas por la Corte de Mendoza, nos hemos explayado
en numerosos trabajos. Entre ellos: .
Las
incoherencias de la Corte en torno al principio de progresividad y
la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna,
Doctrina Laboral Errepar, No. 313 septiembre del 2011, p. 935.
14
Plenario de la C.N.Civ., que data del 11 de diciembre de 1961,
convocado a mérito del enfrentamiento de doctrinas
jurisprudenciales de las Salas C y E en cuanto a la aplicación
retroactiva de la ley 14.440 que regulaba locaciones y normas
represivas del agio, Joaquín Llambías sostuvo en su voto: “Sin
dudas las nuevas leyes no pueden regir hechos cumplidos con
anterioridad a su vigencia, pero si se trata de hechos “in fieri”,
es decir en curso de desarrollo, entonces caen baja el imperio del
nuevo régimen. Esta es la conclusión que surge de la noción de
“consumo jurídico”, según la cual los hechos pasados que han
agotado su propia virtualidad, no son alcanzados por la nueva ley,
pues ésta no puede convertir en ilegítimo y sin valor lo que en su
tiempo fue arreglado a derecho y válido. En cambio, los hechos en
trance de realización, por no consumados, son alcanzados por el
nuevo régimen por no haber quedado cumplidos bajo la legislación
derogada. Y desde luego, las consecuencias no consumadas de los
hechos pasados, caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su
eficacia no depende enteramente del hecho originario, sino también
de la concurrencia de factores extraños no acontecidos o de la
simple fecundación que pueda obrar el porvenir. Porque estando este
porvenir sujeto a la posible acción del legislador, éste puede en
cualquier momento interferir en el régimen de aquello que le está
sujeto”
15
Plenario de la C.N.A.T., del 19 de mayo de 1981, en autos
“Prestigiácomo, Luis c. Haroldo Pinelli S.A.”, por el que se
sentó la doctrina “La ley 21.034 no es aplicable a los accidentes
anteriores a su vigencia, aún cuando la incapacidad de ellos
derivada se haya consolidado con posterioridad”.
16
Plenario no. 277 de la C.N.A.T., del 28 de febrero de 1991, en que e
dispueso: “La reforma dispuesta por la ley 23.643 al art. 8 de la
ley 9688, no es aplicable alos infortunios de trabajo ocurridos con
anterioridad a la fecha de su vigencia”. En este plenario los
votos de los magistrados Juan Carlos Fernández Madrid y Rodolfo
Capón Filas en una honrosa minoría fundaron la aplicación de la
reforma de la ley 23643, con sus mejoras indemnizatorias a la tarifa
de la ley 9688 que reformara, por razones de manifiesta
miserabilidad de la mejorada, reconocida por el legislador como
ratio
legis..
17
Ver: C.S.J.N., “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c. Taddei, Eduardo y
otro s. accidente-acción civil”, 17 de agosto del 2010, L. 515.
XLIII, que ha sido publicado en La Ley con comentario del autor de
ese trabajo, referido a la naturaleza jurídica de la acción
reconocida. En lo que hace a este tema, comentamos el fallo en el
trabajo: Aplicación inmediata de la ley laboral más beneficiosa,
publicado en
el diario La Ley del miércoles 2 de noviembre del 2011, año LXXV,
n° 209, Pág. 1
18
CSJN, 03.11.2009, “Arcuri Rojas, Elsa c/ANSeS”, A. 514. XL. En
los considerandos 14 y 15 de ese fallo, al principio de
progresividad, se lo aplicó en estos términos: “Que es el
reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción
plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente
interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia
(arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602). 15)
Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para
cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo
Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(“Protocolo de San Salvador”), en cuanto exige que los Estados
parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los
recursos disponibles para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se
sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación
de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que
establecían un menor grado de protección, máxime cuando se
encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen
los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos
pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema
normativo”. Una de las derivaciones instrumentales del llamado
principio de progresividad es la regla general de derecho
consistente en la aplicación inmediata de la norma más benigna
para lo trabajadores.
19
Demófilo de Buen, “Sobre la retroactividad de las leyes del
trabajo y la naturaleza del derecho de vacaciones pagadas en la
legislación de Panamá”, en Revista Derecho del Trabajo, 1942, T
II, p. 385 y ss-
20
Prevé dicho artículo: “Cuantificación de un valor. Si la deuda
consiste en un valor, el monto resultante debe referirse al valor
real al momento en que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda si curso
legal que sea usada habitualmente en el trafico. Una vez que el
valor es cuantificado es dinero se aplican las disposiciones de esta
Sección”. Se trata de un precepto sobre el cual corresponde
ejercer el control de constitucionalidad a partir de los arts. 19 y
28 de la Constitución Nacional.
21
Ver: "Tratándose de leyes penales el principio de la
irretroactividad legal sufre trascendente alteración: es admitida
la retroactividad cuando se tratare de leyes más benignas y, en
consecuencia, más favorables al procesado”. C.N. Penal Económico,
Sala III, Causa Nº 7167, 04/01/67. “El art. 899 del C.A. de
manera concordante con el art. 2º del Código Penal establece que
si la norma vigente al tiempo de cometerse la infracción es
distinta a la que estuviere vigente al pronunciarse el fallo se
aplicará la que resultare más benigna al imputado. (Consid.
VIII)". Autos: “Cruzeiro Do Sul S.A. y otro (T.F. 4287-A) c/
A.N.A.”, Causa: 39.458/94, Damarco, Garzón de Conte Grand,
Herrera, 06/10/1998, C. NAC. CONT.
ADM. FED., Sala II. “El
supuesto contemplado por el artículo 457 inciso 5) del ordenamiento
procesal, hace operativo el principio de la ley penal más benigna.
Si por determinadas razones de política criminal el Estado atempera
la punibilidad de una conducta, la misma ha de aplicarse en forma
general, pasando por sobre el principio de la cosa juzgada. La norma
penal más favorable puede ser tanto la que implica una calificación
menos grave, cuanto la que excluye la antijuridicidad del hecho, o
simplemente lo desincrimina”. Jurisprudencia de la Provincia de
San Juan, “Moreno, Juan Esteban; Marcelo Guamán; Manuel Valverde
s/ robo agravado por el uso de armas en perjuicio de Carlos Andrada
y otros”, Rec. de Revisión Nº de fallo: 99280256. (sentencia)
Magistrados: Caballero, Adolfo; Balaguer, Carlos Eduardo; Caballero
Vidal, Juan Carlos, 2/09/99.
22
Coadyuva a la existencia de la regla, su carácter instrumental del
principio de justicia social, que la Corte reconoce así: “El
objetivo preeminente de la Constitución es lograr el bienestar
general, es decir, la justicia en su más alta expresión, la
justicia social. Tiene categoría constitucional el principio: "in
dubio pro justitia socialis", con arreglo al cual las leyes
deben ser interpretadas a favor de quienes, de tal manera, consiguen
o tienden a alcanzar el bienestar”. (Conjueces). C.S.J.N.,
"Berçaitz, Miguel Ángel", 01/01/74, T. 289, pág. 430.
23
Enrique Fernández Gianotti, en las “II Jornadas Nacionales de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social” convocadas por la
Asociación de Abogados de Buenos Aires, que se llevaron a cabo el
5, 6, 7 y 8 de septiembre de 1989, se definió a partir de
consideraciones propias del orden público laboral, por la
aplicación de la tarifa de la ley 23.643, a los hechos anteriores a
su sanción y las causas pendientes, pero dejó a salvo de que sus
consideraciones no coincidían con la doctrina de la aplicación
inmediata de la ley laboral. Lo hacía por advertir que ésta había
dejado de ser presumida como la ley laboral más benigna o
favorable, circunstancia que venía tergiversando a la cuestión. No
estaba en contra de la regla, sino de la invocación arbitraria que
de ella se hacía, en función de la norma regresiva.
24
Decreto 1694/2009, Art. 16 - Las disposiciones del presente decreto
entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín
Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley
24557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante
se produzca a partir de esa fecha.
25
Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda Caubet , “Riesgos del
Trabajo”, Editorial La Ley, 2015.
26
Juan J, Formaro, “Incidencias del Código Civil y Comercial.
Derecho del trabajo”, editorial Hammurabi, Jose Luis Depalma,
Buenos Aires, 2015.
27
Ver:
Tribunal del Trabajo No. 2 de La Plata, “Aloise, María R. C.
Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, de abril del 2015 y .
“Puca,
Luis David
c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, de mayo del 2015.
28
Ver
del autor en Doctrina Laboral y Previsional de Errepar. Noviembre
del 2011, p.1245 y ss y en La Ley Online Derecho del Trabajo el 30
de noviembre del 2011. [mailto:dtonline@laley.com.ar]
“Informe
sobre el “II Congreso Nacional del Derecho del Trabajo. 90º
Aniversario de la F.A.C.A.”